著作權審判相關問題研究

深圳市羅湖區人民法院

　　課 題 組： 民二庭

　　課題組成員： 陸璋、潘燕清、周淑萍、楊俊潔、劉娟、馬宏記、李春穎

　　執 筆 人：楊俊潔

　　一、著作權案件審判情況及特點

　　從全國范圍內來看，有關著作權審理的大要案案件層出不窮，主要是因為著作權案件當事人的文化和知識層次都比較高，許多當事人還是社會知名人士或者代表著敏感行業的利益，因此新聞媒介往往競相報道，容易在社會上產生較大影響，同時隨著文化產業的繁榮和公民知識產權意識的提高，公民、法人為保護其著作權而主張合法權益的糾紛明顯增多。深圳作為改革開放的前沿地帶，市場經濟活躍，文化交流頻繁，著作權案件的收案量也居全國前列。我院地處深圳特區的老城區，商業發達，文化商品交易量大，相應的我院受理的著作權案件數量也逐年增多。其中一些案件的審理在社會上產生了重大影響，適當平衡了各行業之間的利益，有效緩和了社會內部矛盾，為構建和諧社會提供了司法保障。

　　通過對我院近年來審結的著作權案件的歸納分析，當前著作權案件主要有以下特點：

　　（一）案件受理數量逐年增多

　　自我院2005年獲得著作權案件一審管轄權以來，受理案件的總量不斷增多，具體數據如下圖：

　　（二）案件類型多樣，涉及領域廣泛

　　我院受理的知識產權案件作品的范圍包括攝影作品，電影作品、音樂作品、翻譯作品以及美術作品等，案件類型還涉及網絡著作權糾紛。與之相應，著作權案件涉及的法律問題也復雜多樣，包括署名權問題，合作作品、委托作品、職務作品、匯編作品的著作權歸屬問題，著作權侵權構成要件和損害賠償問題，鄰接權問題等等。由于各類作品有各自不同的藝術特點和規律，著作權案件審理難度較大。

　　（三）網絡著作權這一類型案件審理難度不斷加大

　　網絡著作權包括被數字化的傳統作品的著作權和網絡原創作品的著作權，這兩種作品的傳播都要依靠網絡技術，而網絡技術的發展又是日新月異，致使各種“新類型”的侵權行為不斷涌現。法院在審理此類案件的過程中，不僅需要運用法律知識，還需要了解被控侵權行為的技術背景，以確保能清楚的查明相關侵權行為的具體情節，恰當地對各種侵權行為判決其應承擔的責任，這使得此類型案件的審理難度不斷增加。

　　二、案件審理過程中遇到的問題及相應對策

　　（一）涉案作品的權屬認定問題

　　涉案作品的權屬認定，是法院根據原告提供的證據，判斷原告是否有合法的權利來源。被告在庭審中經常提出原告的權利來源不合法的抗辯，這也是庭審過程中原被告雙方爭議的焦點。另外，由于被告對原告證明權利來源的證據不予認可而導致被告上訴的情況也時有發生，特別是在我院審理的華蓋系列案件中表現得尤為明顯，下文將就不同案件中出現的此類問題進行相關闡述。

　　1.關于網絡作品的權屬認定問題

　　網絡作品的權屬認定需要法院根據當事人提供的證據，判斷網絡著作權的主體。網絡著作權的主體有兩類，一類是數字化的傳統作品的作者，此類主體相對比較明確，只要原告能證明自己是傳統形式作品的作者，就能證明自己是權利主體；另一類是網絡原創作品的作者，如何認定這類作者就存在一定的難度，主要原因是：第一，身份的虛擬性，網絡作者必須證明現實中的自然人與“網名”的對應關系；第二，網絡的開放性，網絡信息由于其易生成性從而也就具有了易更改性，因此有關網絡作者的身份權屬信息也必須經過一定的程序后才能被法院認定為完成了舉證責任。這里所說的一定程序就是指公證程序，大部分網絡著作權的案件原告都會提交經過公證取證、內容完整的公證書，法院會在庭審中通過一一核對公證書的內容等方式認定網絡著作權的作者。另外，我們認為，對于匿名、署假名或筆名創作的作品，可以通過查看發表作品的IP地址、核對登陸的用戶名和密碼等方式來確認原告的權利主體身份。但在被告提出異議和相關證據并請求法院調查取證的情況下，法院可以要求網絡服務提供者提供原告的注冊資料等進一步核定。

　　2.關于域外作品的權屬認定問題

　　域外作品的權屬認定與上文所述的網絡作品存在交叉重合之處，因為域外作品傳播到中國境內最主要的手段就是通過網絡傳播，此時域外作品就成為了網絡作品，本小節不再討論關于網絡作品的權屬認定問題，而單就域外作品的相關問題進行論述。

　?。?）異地公證的問題

　　異地公證問題并非是域外作品的特有問題，各種類型的著作權案件中都會出現，由于異地公證在有關域外作品的案件中很常見，所以在此一并闡述。

　　我院受理的絕大多數著作權案件的證據都是經異地公證形成，而后原告再到我院起訴的。在庭審過程中有被告對此提出異議，很多情況下無法核實異地公證的時間、地點以及金錢成本，所以被告對異地公證的內容往往不予認可。但具體到審判實踐中，我們認為，如果被告無法舉證證明異地公證存在瑕疵的情況下，均對異地公證的效力予以認可。

　?。?）證據履行“公證+認證”手續問題

　　域外作品的權屬問題主要集中在原告舉證時是否履行了對域外證據的公證+認證手續而保證其證據形式或者內容合法的問題。如我院受理的華蓋系列案件中，原告的權屬證明僅有從境外網站上打印下來的列明圖片編號的材料，而圖片編號是否與涉案圖片對應，原告未舉證證明，也并未嚴格按照證據規則的規定完成域外證據必經的公證+認證手續，致使大部分案件的被告對原告的此項證據不予認可。在案件判決以后，被告也常以此為由提起上訴。對此，目前我們的做法是，在被告沒有提供進一步的反證的情況下，將此項證據結合其他證據認定案件事實。華蓋系列案還涉及到境外作者的授權文書是否應作為證據提交的問題，這類證據并非原告的主體資格證據，而是原告證實其繼受取得權利的證明。這類證據涉及的權利轉讓行為發生在外國人之間，行為實施地也是在國外，如此的域外證據按照證據規則的規定也是需要經過公證認證的，但原告往往不提交這方面的證據，被告也無法舉出相關反證。目前我院在審理過程中并未嚴格要求原告在舉證時必須提交此類證據。

　　再如我院審理的（2009）深羅法民二初字第2935號原告北京網尚文化傳播有限公司訴被告深圳市星樂網絡科技有限公司侵犯著作權糾紛一案中，原告提交了電視劇著作權在香港案例中的版權登記證明、北京東城公證處出具的證明涉案電視劇的著作權歸屬香港電視廣播有限公司（簡稱TVB公司）的公證書，以及北京東城公證處出具的證明原告取得涉案電視劇在中國大陸地區的獨家信息網絡傳播權并有權維權的公證書，而被告并未對這些證據提出反證。因此，雖然原告所履行的手續并未嚴格按照證據規則的規定完成公證、認證手續，但根據案件實際情況依然可認定原告的權利來源合法有效。

　　雖然目前我們在審判實踐中采取這樣的做法，但并不代表是最適合的做法。我們認為，當事人提交的域外證據應當經過公證、認證。但對于能夠在境內登陸境外網站獲得的公開出版物等證據材料，由于當事人完全可以自行核實與驗證，具有高度可信性和可檢索性，為減少當事人訴累，一般無需辦理公證認證等證明手續。對方當事人僅以未辦理公證認證等證明手續提出異議的，一般不予支持。因此在認定未經公證+認證手續的證據的問題上，不能僅憑一方當事人的舉證認定事實，應結合能夠在境內通過其他形式予以查證的程序共同認定。

　　另外，證據規則規定的所有域外證據都須經公證認證手續與審判實踐也是不相適宜的。這一點，較為典型地體現在有關文化作品的著作權案件中：由于這類作品對社會發展的特殊性，相關的法律法規在規范進口版權問題上都采取了較為嚴格審慎的態度。一部在域外創作并取得著作權的作品要想在國內發行，必須經過國家新聞出版署或廣電總局等文化部門在形式上和內容上的嚴格審查。文化部門在審查時必然要求進口商提供合法的權屬證明，因此能通過上述行政審查的作品在權屬問題上是較為明確的，此時如果法院一味嚴格要求完成域外證據公證認證手續，則有可能影響整個訴訟的進程，給當事人造成訴累，降低司法效率。

　　3.關于其他類型作品的權屬認定問題

　　我院在審理著作權相關案件的過程中碰到了關于某些傳統類型的作品的權屬認定的問題。對于這些案件，原告只要依據我國著作權法的明確規定，舉證證明了其為作品的作者或者出具了合法的授權證明，就能證明其具有合法的權利來源。

　?。?）合作作品的權屬認定

　　《著作權法》第13條規定，兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。實踐中，原告必須舉證以下事實才能證明自己是作者：第一，合作者之間應有共同創作某一作品的意思表示；第二，在創作過程中，合作者之間必須始終貫徹合作創作的意圖，有意識地調整各自的創作風格的習慣，以保證整部作品的風格統一；第三，合作作品所表現的文學藝術內容及形式，應當達到著作權法所要求的作品的標準。由于《著作權法》第11條關于合作作品的規定中并沒有明確上述要件，因此在理論上并無統一認識，以致在審判過程中原告往往忽略對上述要件的舉證，從而產生原告敗訴的不利后果。

　　從嚴把握合作作品的歸屬認定，為接下來審查相關行為是否構成侵權提供了邏輯判斷基礎。

　?。?）委托作品的權屬認定

　　我國著作權法第17條規定，受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。

　　在委托作品中，委托人和受托人之間的權利由雙方通過委托合同約定，這一方面包括委托合同中雙方本身的權利義務，另一方面也包括根據委托合同創作的作品的著作權歸屬。我院審結的關于電視劇《白色休止符》的著作權權屬糾紛一案中，原告與被告之間就著作權歸屬的問題進行了明確約定，所以即使原告花費了大量的精力重新創作了劇本、拍攝了《白色休止符》電視劇，依然無法享有著作權。

　　值得注意的是，委托方和受托方對于著作權的歸屬約定僅限于財產權利，精神權利在我國是不能約定轉讓的，但是可以放棄，即不行使署名權、保護作品完整權等權利，這樣受托方就可以在最大限度內使用作品。如果雙方對著作權的歸屬未約定或者約定不明確，根據法律的規定著作權屬于受托人，即實際付出了勞動的人。

　?。?）匯編作品的權屬認定

　　我國《著作權法》第14條規定，匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。雖然我國立法上對匯編作品的著作權有明確的規定，但在實踐中，由于匯編作品的特殊性，其導致的著作權糾紛層出不窮且不易把握。從本質上講，匯編作品是一種演繹作品，匯編是一個將零碎的作品、作品的片段甚至是不構成作品的數據或者數據材料按照一定的創作思路匯集起來的過程。被用以匯編的作品以及材料在被匯編以前是已經存在的。因此，就作品匯編而言，匯編是建立在原作品著作權人所享有的權利之上的。匯編他人的作品首先要征得他人的同意，否則就侵犯了原作品著作權人的合法權益。其次，匯編作品提供的信息量與沒有匯編之前零碎的作品或者數據材料提供的信息量在數量上是一致的。也就是說，匯編從本質上講并沒有創作出新的作品，而是在材料的選擇和編排上體現了一定的獨創性，因此方為著作權法意義上的作品，匯編人能夠享有著作權。

　?。?）電影作品或者類似以拍攝電影的手法創作的作品的權屬認定

　　電影作品是一種較為特殊的作品，其牽扯到的權利較為復雜，各國的規定不盡相同：美國版權法將電影作品的版權劃歸制片人享有；法國著作權法關于電影作品的規定剛好與美國版權法相反，其規定電影作品的著作權屬于參加電影創作的每一個自然人；德國著作權法規定電影作品的著作權屬于參加電影創作的自然人，又規定這些享有電影著作權的自然人在一開始就把自己的經濟權利轉讓給了制片人由制片人行使電影的著作權。我國著作權法的規定與德國較為接近，《著作權法》第15條規定，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片人享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。上文提到的我院審結的《白色休止符》一案中，參加創作的作詞人、作曲人、編劇等都在完成了的電視劇上署名，而作為組織這些人進行創作的原告，則與被告之間簽訂了有關電視劇權屬的協議，協議明確約定電視劇著作權歸被告所有。由此可見，我國的影視作品中參與創作的各個自然人的權利和制片者的權利是可以分離的。

　　（二）侵權行為的判定問題

　　關于侵權行為的判定，目前遇到“接觸+實質相似”原則的運用、原告取證侵權行為的過程是否合法、共同侵權行為的構成等問題，這些問題與傳統的民事侵權行為判定有所不同，法律并未制定統一規則，導致個案適用起來問題頗多。

　　1.“接觸+實質相似”原則的運用

　　此原則是判定侵權的基本原則，但是在實踐中存在原告對于“接觸”舉證不到位，而通過對“實質相似”事實的舉證而代替對“接觸”事實舉證的問題。比如我院受理的韋洪興訴深圳市口岸廣告有限公司的案件中，原告未能舉證涉案攝影作品于何時何地發表，相應地也就無法證明被告有接觸到作品的可能。但是經比對，被告使用的圖片確實與原告作品具有同一性，那么是否可以由此直接推定被告接觸到了原告的作品？該案中作品所拍攝對象是一處公共場所，任何人均可拍攝，所以被告以此為由，辯稱被告圖片是自己拍攝的。由于原告無法舉出進一步的“發表”證據，法院無法斷定被告有“接觸”的可能，因此該案原告敗訴。在客觀事實上，即使在同一個地方，用同一臺相機，由于不同時刻光線的不同，拍攝完成的照片是不可能完全相同的，而經過PS技術處理的照片也是可以通過反PS技術還原的。但在實踐中，原告在舉證證明了“實質相似”的情況下，由于未舉證證明“接觸”的可能性，仍可能導致最終的敗訴。對于這個問題，我們的觀點是，如果原告作品的獨創性較高，則意味著他人另行獨立創作完成相同作品的可能性極低，由此可以推斷只有經過“接觸”才有可能制作出“實質相似”的作品，法院對原告舉證證明被告有接觸作品可能的要求相應降低；但如果原告作品的獨創性、新穎性程度不是那么高，任何人都有可能制作出“實質相似”的作品的話，則必須要求原告完成“接觸”的舉證責任。

　　又如在我院審理的黃河訴深圳市利聯太陽百貨有限公司的案件中，涉案作品是一幅虎圖美術作品，原告在庭審時僅舉證證明了其系美術作品的著作權人及被告非法使用了該涉案美術作品，并未就作品曾公開發表舉證。被告辯稱被控侵權作品系其員工創作的職務作品，但未舉證證明。在原告舉證存在瑕疵的情況下，法院綜合考慮涉案作品的獨創性、被控侵權作品與原告作品的同一性及被告無反證證明，推定出“只有經過接觸才有可能到達高度一致的結論”，從而對原告“接觸”的舉證要求降低。

　　2、陷阱取證合法性的認定

　　與普通民事案件相比較，知識產權民事訴訟中的證據資料具有專業性、隱秘性及數字性等特點，導致出現了如陷阱取證這類較特殊的證據的合法性認定問題。加之“釣魚”事件在社會上產生的廣泛影響，我院在審理著作權案件時，也時有被告以“釣魚”取證即陷阱取證不合法為由抗辯，主張法院應不予采信原告以此方式獲取的證據。對于陷阱取證的合法性，我們認為，這種取證方式雖然確屬引誘侵權的方式，但是并不影響證據的合法性。

　　“陷阱取證”的概念源于刑事訴訟法范疇，在知識產權民事訴訟中，陷阱取證主要表現為權利人為了證明侵權人的侵權行為，由自己或委托他人以普通購買者的名義與侵權人聯系購買侵權物品，并將所購得的侵權物品作為起訴侵權人生產、復制、銷售侵權物品的證據。在當前我國知識產權保護形勢相當嚴峻的背景下，侵權行為不僅大量存在而且越來越隱蔽，陷阱取證方式反而能夠成為權利人維護自身合法權益的有效手段。于法于理，不論取證人是否是真正的購買者，經營者作為合法的市場主體都應對購買侵權物品的行為予以拒絕，其合法經營的利益并不會因此受到任何損害。而如果允許經營者在利益的驅動下生產、復制、銷售侵權物品，則必然給正常的市場經營秩序造成破壞并侵害權利人的合法權益。所以，是否生產、復制、銷售侵權物品主要取決于經營者而非購買者，陷阱取證行為并不會造成經營者合法權益的損害，應屬于合法取證行為。對此，最高人民法院在《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條第1款已經作了明確規定。

　　3、公證取證合法性的認定

　　公證是國家公證機關按照公民、機關、團體、企事業單位的申請，對法律行為或者有法律意義的文書、事實，證明它的真實性與合法性的非訟活動。公證是國家司法制度的組成部分，是國家預防糾紛、維護法制、鞏固法律秩序的一種司法行政手段。對于著作權案件，公證作為證明侵權行為的有效方式被廣泛運用，尤其是針對網絡侵權糾紛案件，公證是最主要的取證方式之一。我們在審理案件的過程中發現，由于公證人員的失誤往往導致一些公證取證在程序上存在瑕疵，如不是兩名公證員到場公證、公證文書沒有全面記錄公證全部過程等等，被告也會以此為抗辯理由，主張法院對公證文書不予采信。對此，我們認為只應當對公證文書作形式審查，公證程序的瑕疵不影響公證文書作為證據的合法性。這是因為，承認公證文書的公信力比糾纏公證程序的瑕疵更有利于整個社會公證秩序的維護。在著作權案件中，公證這種他力取證方式發揮的主要是公證所具有的證據效力，也即公證證明的內容具有特殊的證明力，可以直接作為認定事實的依據。換句話說，公證證明的內容在訴訟中無需再經審查就可以直接采信。公證能夠自證其源且具有絕對證據效力，其所具有的確定力不僅約束公證機構和公證當事人，也對法院和整個社會產生拘束。這意味著非依法定理由和程序，不得隨意變更和撤銷公證文書。在著作權民事訴訟中審查公證文書的合法性時，法院應注意只進行形式審查，即審查公證書是否由公證機構依法作出。一般情況下，法院對公證書的合法性應當直接予以認定，當事人認為公證違反法定程序導致公證內容不實的，可以提供相反證據進行反駁。如果當事人只提出公證程序違法，但未提供相反證據推翻公證事實，在公證文書未被依法撤銷前，公證的合法性仍應被認可。

　　4.被告侵權行為的認定

　　在我院受理的華蓋系列案中，原告通過自行收集的各種侵權畫冊作為侵權事實存在的舉證，這種取證沒有經過公證的程序，雖然在方式上沒有違反法律，但是事實上存在很多問題。

　　第一，涉案圖片是否是由被告制作使用。對于這個問題，上級法院的判例中以畫冊上的署名或者載明內容比對被告的實際情況，如果一致則認定被告制作使用了被控侵權畫冊。這種按常理推定的方法即在被告無法舉出反證的情況下可以認定原告對被告的侵權行為完成了舉證。但如果被告提出了反證證明了自己不是涉案圖片的使用人或者涉案圖片的使用構成了合理使用，此時原告的主張的事實便不能被法院認定。為了避免判決認定的事實與客觀事實不符，我們建議在今后的案件審理過程中，嚴格要求原告完善舉證，通過公證等方式證明取證過程的真實、合法。

　　第二，原告的起訴是否在訴訟時效之內。此問題也與取證過程未經公證有關。原告自行取得被控侵權物時因未經公證，無法證明其取得的時間、地點、方式，也就無法證明原告是何時得知或應當得知其權利被侵犯，以致法院無法查明訴訟時效開始計算的時間。案件的被告又常于答辯中提出針對訴訟時效的抗辯，在原、被告都無相關證據的情況下，法院無從下手來查明時效問題，處理結果往往是含混帶過。因此，為了避免引起不必要的爭議，我們的建議如上述第一個問題一樣，要求原告公證取證過程，避免舉證瑕疵，提高證據的證明效力。

　　5.共同侵權的認定

　　同樣以我院審理的華蓋系列案件為例，該系列案中有部分被告申請將設計、制作被控侵權宣傳冊的廣告公司追加到訴訟中來，要求由廣告公司承擔侵權責任，同時主張被告的行為不構成侵權。其理由是被控侵權圖片皆是由廣告公司選用，被告已經與廣告公司簽訂協議，由廣告公司對選用的圖片承擔瑕疵擔保責任，被告并不知曉選用的圖片侵犯了原告的著作權。那么此時如何認定被告行為的性質？審判中，我們的處理方式是判定由被告和廣告公司共同承擔連帶責任。這是因為被告和廣告公司之間的約定屬內部約定，并不能對抗著作權人，并且被告是被控侵權作品的使用者和受益者，還是署名人，被告不能僅以“不知曉”為由主張免責。

　　對于共同侵權成立和連帶責任承擔的判定應考慮多方面的因素，主要包括各侵權行為人主觀上過錯和各侵權行為人的行為與損害后果之間的因果關系等。實踐中，在上述問題的認定方面出現的主要問題是某行為人主觀上并不知曉自己的行為侵權，但是和其他人的行為一起，造成了實質上的侵權后果，各行為人是否須共同承擔連帶責任？比如在出版一本圖冊的過程中僅承擔印刷任務的公司，是否和圖冊設計制作方共同承擔侵權責任？我國的《侵權責任法》相關條文沒有明確規定共同侵權的構成要件以及不同的主觀過錯程度對是否應當承擔連帶責任的影響，但綜合各種理論和法律規定，審判中可參考以下觀點認定：

　?。?）只要存在侵權行為和損害后果，就要求承擔侵權責任，但仍需根據侵權行為人的主觀過錯情況判定其承擔責任的形式；

　?。?）數個被告各自實施的侵權行為相結合造成同一損害結果的，應當承擔連帶賠償責任。明知或者應知他人實施侵權行為，而仍為其提供幫助的，應當承擔連帶責任。

　?。?）在侵權事實的各個環節中僅實施了輔助性工作，例如僅在復制發行被控侵權作品的過程中的承擔了印刷工作的行為人，可以僅判令其停止侵權，而不承擔賠償責任。

　　6.侵犯信息網絡傳播權行為的判定

　　我院受理了大量網吧被訴侵犯信息網絡傳播權的案件，具體案情大多為網吧未經權利人許可、播放涉案影視作品。該類案件多以調解結案，但由于信息網絡傳播權與傳統的著作權有極大的差別，其中涉及的理論問題值得進一步研究。

　　為了更清楚的論述侵權行為發生的過程，本小節將一并闡述侵犯信息網絡傳播權的行為人的主體認定問題。

　?。?）主體以及侵權行為的判定問題

　　實施侵犯信息網絡傳播權行為的主體一般有兩類，第一類是網絡內容提供者（ICP），即將信息上傳或者存儲在網絡服務器中并向公眾提供的服務商；第二類是網絡服務提供者（ISP），即通過技術、設備為信息在網絡上傳播提供中介服務的服務商，其基本特征是按照用戶的選擇傳輸或接受信息，本身并不組織、篩選所傳播的信息，比如接入服務，信息存儲空間服務、信息定位服務等。

　　就ICP而言，如果其未經許可，將他人作品上傳或者放置在網絡服務器中供公眾瀏覽、下載，則構成侵犯他人著作權，審判實踐中是比較容易判定成立侵權行為的。

　　就ISP而言，由于《信息網絡傳播權保護條例》（下稱《條例》）沒有專門規定其侵權構成問題，故對于提供信息存儲空間、搜索引擎和鏈接等中介服務的ISP是否構成侵權有較大爭議。

　　《條例》中并沒有規定侵犯信息網絡傳播權的具體構成要件，而是在第18條中列舉了五種具體的侵權行為，那么應該如何判定侵犯信息網絡傳播權行為？如何確定ISP的行為是否構成侵權？

　　根據傳統民事侵權的“四要件”構成說，ISP在實施被訴行為時多為過失，加之其客觀上沒有編輯、篩選、修改被傳播內容的能力，因此多數情況下其行為不構成侵權?！稐l例》第23條規定，網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。據此，著作權人應當在向ISP發出通知后，才能向法院起訴維權。如果ISP及時斷開或刪除侵權內容，則不構成侵權，這也就是美國版權法確定的“避風港原則”。然而針對泛濫的網絡侵權行為，各地法院在審判實踐中對于ISP在提供網絡服務中應盡的注意義務也在逐漸加重，對其舉證責任的要求也更為嚴格。如廣東高院《關于審理侵犯音像著作權糾紛案件若干問題的指導意見》第23條規定，P2P網絡服務提供者構成幫助直接侵權行為人侵權，需要滿足下列條件：（1）直接侵權行為人有擅自上傳音像制品供其他網絡用戶下載的行為；（2）網絡服務提供者客觀上有提供P2P搜索、鏈接等一系列服務幫助他人實施侵權的行為；（3）網絡服務提供者主觀上存在過錯，即明知或應知他人正在實施直接侵權行為仍然予以幫助；（4）“應知”的判斷標準，是一個理性、謹慎、具有網絡專業知識的網絡服務商應有的水準，而非一個不具備網絡專業知識的普通人應有的水準。此條規定即是對ISP的幫助侵權行為構成要件進行了較為具體的規定，是對《條例》的“避風港條款”的初步打破。

　?。?）ISP的免責問題

　　《條例》第20至23條分別對提供自動接入、自動傳輸、系統緩存、信息存儲空間、搜索引擎和鏈接服務的網絡服務提供者規定了免責條件。但實踐中對于如何理解每種服務提供者具體的免責條件還有不同的認識，尤其對第23條規定的搜索引擎、鏈接服務提供者的免責條件如何把握，爭論很大。一般認為，法律規定為網絡服務提供者免責，目的在于明確網絡服務提供者可能的侵權責任標準，使責任風險具有較強的可預見性，從而使網絡服務提供者能夠正常的經營發展網絡信息產業?；诖顺踔?，一種觀點認為，即使搜索、鏈接的文件是侵權的，在任何情況下，網絡服務提供者也都應被免除責任。

　　此種觀點是不完全正確的?！稐l例》第23條規定，網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。根據該條，此類ISP免責，需同時具備以下兩個條件：一是在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權文件的鏈接；二是對所鏈接的文件是否侵權主觀上不明知或者不應知。權利人向搜索引擎、鏈接服務提供者發出通知后，服務提供者不采取移除、遮蔽等措施，是網絡服務提供者承擔賠償責任的條件。而且，權利人的通知并非唯一條件或者充分必要條件，即使權利人沒有發出通知，但網絡服務提供者明知或者應知所鏈接的文件侵權而仍然不采取任何措施、繼續提供搜索、鏈接的，亦不能免責。

　　同時還必須注意的是，這一規定是被告免責的條件，應該是由被告舉證證明其主張屬實，如果被告無法舉證證明，則不能免責。

　　（三）侵權責任的判定問題

　　侵權責任的判定問題,主要是法院對于原告的賠償損失、停止侵權、賠禮道歉等訴訟請求是否予以支持及如何把握尺度等問題。下文將圍繞具體賠償的金錢數額、合理費用判賠、賠禮道歉的等實體判定問題展開論述。

　　1.關于侵權賠償的金錢數額如何把握的問題

　　由于各地經濟水平發展不一，個案具體侵權情節又不一致，判定被告承擔侵權責任時要求被告賠償多少數額的金錢是最常見也是最難統一標準的問題?！吨鳈喾ā芬幎藢嶋H損失、侵權所得以及酌定賠償等方法，但未規定具體標準，在原告不舉證證明其因被侵權所遭受的損失及被告因侵權所獲之利潤的情況下，只能由法官綜合考慮各項因素后，判定賠償金額。在收集整理了各地的審判情況同時結合我院審判實踐的前提下，下文將根據不同類型的作品分別列出一些考量因素并作簡要說明，同時建議具體的判賠標準，以供審判中參考。

　?。?）攝影作品的判賠額

　　第一，計算權利人的實際損失?？梢酝ㄟ^計算權利人的合理預期收入作為其實際損失。合理預期收入主要是作品許可使用費。據悉，目前使用世界上最大的圖片庫美國GETTY公司圖片庫中一般圖片的使用費是大約為600元/張。

　　第二，計算侵權人的違法所得。就攝影作品而言，侵權人的違法所得往往難以計算，因為攝影作品的使用對于大多侵權人的獲利僅起到輔助作用，因此一般無法將侵權人所獲的利潤作為侵權人的違法所得來計算賠償數額。

　　第三，計算法定賠償額。這時主要考量攝影作品本身的因素，如作品的類型、合理許可使用費、作品的知名度和市場價值、作品的歷史和文化價值、權利人的知名度、作品的獨創性程度等。此外還要考慮侵權的作品所附載體的使用數量以及使用范圍、所附載體使用方式等問題。比如是侵權行為人是將涉案攝影作品在圖書、廣告還是網站（網頁）上使用；在圖書上使用時又有不同的方式，有在封底、封面、勒口處使用的，也有作為書中配圖使用的；在廣告上使用時，也因廣告類型的不同造成使用方式的不同。這些使用方式，有些與廣告宣傳目的、效益有直接的關系，有些則沒有直接關系，因此，在判賠的數額上會存在一定差異。例如深圳基層法院受理的華蓋系列案件的判賠額一般是每幅作品從3000元至15000元不等，南京某基層法院對一家以攝影照相為生的個體工商戶的維權案件的判賠額為1600元/張。

　　建議賠償額標準：一張圖片的判賠額在2000元至10000元之間，個案依上述各種因素具體考量決定。

　?。?）文字作品的判賠額

　　關于文字作品判賠額的考量因素同攝影作品類似，此外還可參考我國國家版權局制定的稿酬標準。1999年4月5日，國家版權局頒布了新的《出版文字作品報酬規定》，第6條規定的基本稿酬標準為：(一)原創作品：每千字30－100元；(二)演繹作品：1.改編：每千字10－50元，2.匯編：每千字3－10元，3.翻譯：每千字20－80元，4.注釋：注釋部分參照原創作品的標準執行。第8條規定，原創作品和演繹作品的印數稿酬，均按每印1000冊支付基本稿酬1％的方法計算。第9條規定了版稅率，原創作品為3％-10％，演繹作品為1％-7％。由于社會經濟水平發展，版權局對稿酬的規定實在太低，基本達不到促進文學創作的目的。重慶市高級人民法院《關于確定知識產權侵權損害賠償數額若干問題的指導意見》第4條第3項規定，著作權侵權案件中，侵權人以報刊、圖書出版或類似方式侵權的，可參照國家有關稿酬或版稅的規定，在正常稿酬或稅率的2-5倍以內確定賠償數額。北京市高級人民法院《關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》中第25條、浙江省高級人民法院《關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的若干解答意見》第33條都有類似規定。

　　建議賠償額標準：每千字判賠額在150至300元之間，實踐中還要考慮個案中文字作品的文學藝術價值、社會影響、作者知名度、作者為創作投入的時間、精力等情況具體判定。

　?。?）音樂作品的判賠額

　　音樂作品的判賠額與攝影作品、文字作品相比較難確定?？晒﹨⒖嫉囊罁橹袊魳分鳈喙芾韰f會（以下簡稱音著協）與中國移動、中國電信等通訊商簽訂的《音樂著作權許可使用協議》中有關預付保障金的規定：預付保障金是使用方預先支付的保障音著協向音樂著作權人支付的最低許可使用費，預付保障金是每首歌200元/年。

　　還要注意的是，在網絡環境下侵犯音樂作品著作權的案件，法院在適用法定賠償方式確定賠償數額時，應綜合考慮侵權行為的持續時間、點擊率、網站的性質和規模、侵權行為人的過錯程度、音樂作品及制品的流行程度、音樂作品及制品的合理許可使用費等因素，每首音樂作品一般在人民幣1000元至8000元的范圍內酌情確定賠償額。

　　建議賠償額標準：每首音樂作品的判賠額在1000元至8000元之間。

　?。?）電影作品以及類似以拍攝電影的手法創作的作品的判賠額

　　自2009年以來，我院受理了大量網吧侵犯電視劇或電影作品的信息網絡傳播權的案件。目前的判賠標準為：播放一部電影或電視劇判賠1萬元到1.5萬元。具體的參考數據有：一部電影的制作成本在100萬到8億元之間，一集45分鐘的電視劇的制作成本在50萬至200萬之間不等。在采取邊拍邊播模式的國家，一個星期七天最多能完成兩集電視??；在采取全部拍攝完畢再進行后期制作的一部20集的電視劇的最少需要3個月。據此，一般而言，一部電視劇或者一部電影在首播或首映時起兩年內都能視為具有一定的“新穎性”。

　　對于目前情況，我們在適用法定賠償方式確定賠償數額時，通?？紤]影視作品的市場影響、上映檔期、合理的許可使用費、侵權行為的性質、持續的時間、點擊或下載次數、地域范圍、被告主觀過錯程度、被告網站的知名度或網吧的規模以及廣告收入等情況，必要時還需考慮影視作品的投資成本、票房收益、被告的經濟實力等因素。一般而言，每部電視劇或電影在人民幣1萬元至10萬元的范圍內酌情確定賠償額。

　　建議賠償額標準：每部電影或者電視劇的判賠額在1萬元至10萬元之間。

　?。?）美術作品的判賠額

　　美術作品的判賠額主要參考的是行業的買賣標準、作畫者的資歷和知名度、作品的藝術及市場價值等因素。由于法官并非美術專業人士，因此法院在考量判賠數額時應首先、主要依據作畫者的知名度及作品的市場價值。一般來說，知名度不大的作者所作的普通油畫作品的市場價格在人民幣1000元以下，但著名畫家如陳逸飛的油畫作品價格卻在人民幣1000萬元以上，由此可見不同美術作品的市場價值差距較大，法院依此判定的個案的賠償數額也就會有較大的差別。因此我們在考慮判賠額的時候要綜合考量、謹慎判斷。當然，目前的審判實踐中受理的涉及名家名作的案件較為少見，而是以普通美術作品侵權糾紛居多。這是因為名家之所以成名，不僅因其具有高超的畫技，更重要的是其作品體現了較強的個人風格，難以被他人臨摹，同時該顯著性也讓他人不敢直接肆意地對其作品加以使用。

　　建議賠償額標準：每幅美術作品的賠償額在3000元至5萬元之間。

　　2.關于合理費用的判賠問題

　　合理費用是原告要求被告支付的維權的合理成本，合理費用一般包括調查取證費用和律師費等。調查取證費包括公證費、侵權產品購買費、當事人及其委托代理人為調查取證而產生的必要的交通住宿費等。從現行法律的規定來看，一旦判定侵權行為成立，在定性上權利人的上述支出會被視為因侵權所遭受的經濟損失的一部分而被計入損害賠償當中。但判決中的相關難點不在于這一部分的定性，而在于定量。換言之，就是權利人為制止侵權而支出的費用在多大范圍內應當被視為合理的問題。

　　針對合理費用的訴訟請求，在審查原告提交的相關證據后，我們的做法是：

　　第一，對于律師費，首先要考慮收費是否符合《律師服務收費管理辦法》的規定，其次還要考慮律師執業所在地價格管理部門確定的律師行業收費標準。此外還需考慮案件的復雜程度、律師的工作量、案件的判賠數額等具體因素。目前比較通行的做法是以原告主體訴訟請求（單純的侵權損害賠償額）被支持的比率支持相應的律師費。這一做法目前尚無明確的法律支持，但相比較而言，是一種既能夠較好地抑制原告濫用訴權又能夠鼓勵原告聘請優秀律師的兩全做法。不過，我們認為，原告其他訴訟請求如賠禮道歉、消除影響是否得到了支持，也是法院在決定原告合理律師費時應考慮的因素。

　　第二，對于公證費，法院應當要求原告提供由公證機關開具的列有明細開支的正規事業單位發票，并根據發票所載明的數額判決，不能僅憑公證機關出具的非正式票據直接認定該項費用。

　　第三，對于食宿交通等其他費用，法院無須要求原告舉證證明具體票據與具體的訴訟行為一一對應，而主要是對該項費用是否已經產生及其合理性和必要性進行判斷。

　　此外，近年在某些案件中也出現了在系列案件中，同一律師代理一批案件，就該批案開具一張律師費發票，并將同一張發票在不同案件中重復作為證據提交及原告或其代理人為證明數案中共同的事實進行了一次性公證，將同一公證書的發票作為證據使用在數個侵權案件中的情況。這就要求審理案件的法官在審查相應證據時，應將律師費發票與委托代理合同的委托事項進行對照審查，在審查公證書時要厘清公證內容中與本案相關事實的比例，考慮由每個案件分攤律師費和公證費以及其他相關費用，避免出現已在一個案件中處理過的合理費用承擔問題在其他案件中又獲得賠償，即重復賠償的情況。

　　3.關于其他責任形式適用的問題

　　侵權責任的承擔方式除了賠償損失之外，還有停止侵害、銷毀被控侵權物、消除影響、賠禮道歉等其他責任形式，特別是賠禮道歉這種責任形式在原告的訴訟請求中較為常見，其在法理和實踐中，都有許多值得研究的地方。

　?。?）銷毀被控侵權物以及停止侵害的問題

　　多數案件的原告在請求法院判令被告停止侵權的同時還會請求法院判決銷毀被控侵權物。此時，原告如能夠完成針對該項訴訟請求的舉證，即舉證證明被告仍持有被控侵權物及持有的數量、地點，則法院應當支持原告的該項訴訟請求。實踐中，原告往往無法完成上述舉證責任，在此種情況下法院如果判決銷毀被控侵權物，將會使得該判項缺乏事實及法律依據，而且給判后執行工作帶來操作上的困難，以至于出現判決內容被架空的尷尬狀況。因此我院對判決銷毀被控侵權物持審慎態度，一般以原告舉證不能為由駁回原告的該項訴訟請求。

　　但是，由于網絡作品和傳統作品在表現形式上的不同，導致侵犯網絡作品、傳統作品著作權的行為在情節、性質上皆大不相同，因此在網絡環境下侵犯著作權的，法院應當在判決中特別列明刪除侵權內容或者斷開與侵權內容的鏈接等判項，以達到停止侵害的效果。

　?。?）消除影響、賠禮道歉的問題

　　目前在審判中，存在以下幾個問題：首先，有些法院適用賠禮道歉過于隨意；其次，判決要求的賠禮道歉方式較為單一，未能體現出與侵權行為的方式、程度、造成不利影響的范圍等相適應。由于賠禮道歉的方式較為特殊，并非簡單的金錢等給付，無法直接強制履行，而被告又往往寧愿賠償損失，不愿進行賠禮道歉，這就很容易使判決內容被架空。我院在審理相關案件中，基本不判決賠禮道歉，就是基于這個原因。

　　針對以上問題，我們建議：

　　1繼續嚴格規范賠禮道歉的適用條件。只有在原告主動提出請求、被告有主觀過錯、侵權后果較為嚴重等因素同時滿足的情況下才適用賠禮道歉。

　　由于賠禮道歉尤其是公開刊登致歉聲明，產生的影響較大，因此不能隨意適用。另外，是否適用賠禮道歉，應當結合侵權人的主觀狀態、侵權時間長短、侵權范圍及影響大小等方面綜合考慮。因此我們認為，對于那些侵權時間短、范圍不大、影響小的案件，不宜適用賠禮道歉。只有侵權后果較為嚴重的案件，才適用賠禮道歉。

　　2賠禮道歉的適用范圍只適用于自然人，法人一般不適用。

　　3采取多樣化的賠禮道歉方式，多方考量侵權行為的方式、程度、造成不利影響等因素，適用不同方式的賠禮道歉。

　　在具體案件中，可以視原告的請求以及侵權的程度等不同情況采取當面賠禮道歉或者書面賠禮道歉的方式。對于書面的賠禮道歉，可以判令被告在公開發行的報刊、雜志上，或者在電視臺、網站等主流媒體上刊登致歉聲明，也可以判令被告在特定范圍內張貼致歉聲明，以可以消除影響為限，還可以判令被告向權利人交付書面致歉聲明。

　　至于聲明的內容，有些判決會要求聲明內容須在判決生效后一定時間內送法院審核，但未有固定格式。通常情況下，只要聲明客觀地表達清楚侵權事項，并能表示出誠懇的歉意即可。

　　結 語

　　著作權審判是知識產權審判的重要組成部分，與傳統民事審判相比，成熟且值得借鑒的審判經驗并不多。特別是網絡技術發展的日新月異，更是給網絡環境下著作權案件的審理提出了極大的挑戰。我們通過整理歷年來我院著作權案件的審理情況、收集其他地區法院的判決書以及相關指導意見，對在審判實踐中遇到的問題進行了全面的梳理，將其中已有定論的問題上升為審判規范，對尚未有定論的問題提出可行性建議。此項工作雖然基礎但卻極富意義，因為只有認真切實的進行調研工作并形成文字材料，才能為今后的審判工作提供寶貴的經驗。當然，由于時間精力的有限，我們所做的工作遠遠不夠，上文中提出的建議也未必完全正確，但是我們相信，只要踏踏實實做好每宗案件的審判工作、積極妥善地處理訴訟中的各種問題，多學習、多思考，一定能提高案件的審判質量，充分發揮司法機關定紛止爭、緩解社會矛盾、維護社會和諧的作用。