——以歐美相關理論為借鑒
內容提要：
馳名商標反淡化保護問題是商標法中的核心問題。反淡化究竟是否需要“商標近似”、是否需要以“間接混淆”為前提以及反淡化的標準究竟是“實際的淡化”還是“淡化的可能”，是馳名商標反淡化保護中頗具爭議的難點問題。從法理上清晰地剖析前述問題，并對美國、歐盟相關理論進行批判地借鑒與運用，不但有助于澄清錯誤觀念，還有利于豐富相關的司法理論，為《商標法》的再修改提供理論支撐和學理支持。
標題注釋：
基金項目：國家社會科學基金資助項目“我國商標注冊制度的局限及保護研究”(10CFX059)的階段性成果。
馳名商標反淡化問題是商標法中的核心問題。但反淡化究竟應滿足怎樣的條件？國內從理論界到司法實務界都還存在著較大的爭議。由于適用標準的不統一，導致了司法實踐中同案不同處，法院與商評委之間沖突加劇的現象頻繁發生。為避免該種沖突，進一步豐富相關的司法理論，使馳名商標的保護制度不斷趨于科學，本文將圍繞馳名商標的反淡化是否要以“商標近似”為前提，淡化與“間接混淆”的關系如何，以及反淡化的標準究竟是“實際的淡化”還是“淡化的可能”這幾個最具爭議的問題展開探討。希望通過論證，在對美國、歐盟相關理論進行批判借鑒的基礎上，為澄清我國商標法傳統理論上的觀念誤區和相關司法理論的豐富提供條件，為下一步《商標法》的修改提供理論支持和學理支撐。
一、是否需要商標近似的質辨
馳名商標的反淡化保護是否需要商標近似為前提，是馳名商標保護中的一個難點問題。該問題包括兩個相關的命題：一是商標淡化的構成是否需要訴爭商標之間的相似；二是訴爭商標間的相似性如何判斷，即這種相似應達到何種程度才能適用“反淡化”。對于這兩個問題，我國法律并沒有作出詳細的規定，相反，我國關于商標淡化的相似性問題僅有《商標法》第13條第3款“復制、模仿、翻譯”的規定，這些略顯簡單的表述顯然帶來了司法適用中的不少問題。對于第一個問題，有人認為，“商標淡化”的成立并不一定以商標間的相似為前提，因為法律規定的“復制、模仿、翻譯”與商標近似有所區別，“復制應指商標相同，模仿應指商標近似，翻譯僅僅指不同語言文字具有對應關系，但這種對應關系并不要求是唯一的，并不一定導致商標近似”。①
對此，本文倒是認為，商標“就像一張臉，其他人只能像面具一樣使用它。除非借用人的使用與商標權人的使用是如此的不同，以至于能將兩者區分，否則就是違法”。②況且，在商標混淆保護中尚且要以“商標近似”為構成要件，而商標的“反淡化”保護作為一種比“商標混淆”保護更接近物權的保護方式，如果不考慮商標間的近似，無疑將商標權無條件地擴大，最終將可能導致符號“暴政”的現象。因此根據舉輕以明重的法理，商標淡化更應該將“商標近似”作為其構成要件之一。具體理由如下：
第一，它是自由競爭的基本要求。自由競爭是市場經濟的源動力，市場主體可根據市場情形自由選擇自己的經營范圍，并選擇自己形象的代言符號，這是自由競爭的基本要求。只有這種選擇自由導致了對他人權利的侵犯時，才會受到限制。因此在商標的“反淡化”訴訟中，正如美國學者簡·安·列維奇所言，如果“不考慮涉嫌侵權的商標與馳名商標之間的相似性，就必將迫使其他人創造一個與其商標完全不同的商標，或者是限制自己的自由表達權，且以高于法律規定的標準去反復檢查自己的產品，以避免淡化之訴”③，這會使得第三人因馳名商標權利的過度存在，而使自己合法的商業活動受到影響。比如“蘋果”是手機領域內的馳名商標，如果其他經營者使用“蘋果”或者“萍果”等相同或近似商標，就會妨礙權利人對其商標的正常使用，但如果競爭者使用的是“梨子”或者“櫻桃”等無關商標，顯然于“蘋果”商標權人無礙，應屬于合法，自無反淡化適用的前提。
第二，反淡化保護要求商標近似是商標的“符號”本質使然。商標的本質是一種符號，起著溝通產品的供者與受眾的作用。符號皆有“任意性”和“強制性”，市場主體選擇什么樣的符號作為自己的代言形象具有任意性。但“符號”一經長期使用就具有了強制性的意義，它將指示自己提供的商品或服務，并與其它市場主體相區別。因此，使用產品的商標而非使用對產品的描述來指代某個產品，其好處就在于有效節省了交流的成本，降低了消費者的搜尋成本，即消費者在重復購物時，能根據商標這個指代符號，告訴自己這樣的信息：“我不需要再去調查我即將購買的品牌的特征，因為該商標是一個簡略的方式，告訴我這個商品的特征與我在先前所享用的品牌的特質相同?！雹芤虼?，只有商標相同或近似時，才會滋擾商標所有人與消費者之間的信息溝通渠道，從而破壞商標的信息傳遞功能和結構。反之，在商標不相似，沒有破壞其信息傳遞功能的情況下，自無啟動“反淡化”之訴的必要。否則“淡化”之訴就將畸變為對他人的符號商譽的野蠻干擾。
第三，該做法也與國際立法的經驗一致。要求商標的近似是國際上實行商標“反淡化”國家的通行做法。美國作為世界上唯一實行反淡化立法的國家，其《聯邦商標淡化法修正案》(TDRA)第1125(c)(2)(B)條就明確表明了“弱化的成立要考慮商標近似的因素”，并將弱化定義為“由于商標標志與馳名商標相似而引起的聯想，損害了馳名商標的顯著性”。在淡化制度如此發達的美國尚且以商標間的相似作為其成立的要件之一，這是值得我國參考的。此外，與美國如出一轍，印度《商標法》第10條第(10)項也規定，“在處理商標注冊申請和對其的異議時，商標局局長應當針對相同或近似商標，保護馳名商標”。商標權人既然已經在符號的公共領域里選定了自己的一個符號，當然不能再吃著碗里的瞧著鍋里的，除非其他人選擇商標時是照葫蘆畫瓢，并導致商標相似，否則，完全沒有提起“淡化”之訴的必要。
但是，商標“相似性”究竟如何判斷？“相似性”達到何種程度才會被法律禁止？我國并沒有獨立的“淡化相似性”的判斷規則，實踐中通常是借鑒“混淆相似性”的判斷方法，“在判斷模仿或者翻譯時，往往將其與‘誤導公眾’的判斷混合在一起”，⑤并且要求較高程度的相似性。⑥雖有學者認為“在馳名商標的情況下，認定是否構成‘誤導’和‘損害’所需的‘復制、摹仿或者翻譯’的近似程度與混淆侵權近似商標判斷中標志近似的判定存在程度上的區別”，⑦但并沒有指出這種區別究竟何在？本文認為，對于“相似性”的判斷宜采取一種客觀判斷標準，且在量的取舍上宜采取“就低不就高”的原則，即只要商標標識間的近似達到足以削弱馳名商標的顯著性即可。這是因為，首先，“相似性判斷”是一種客觀判斷，而且僅是商標淡化成立的要件之一。商標淡化判斷中的“近似因素”與“淡化結果”等其他因素⑧，應是相互牽制但也相互獨立的要素，就像混淆判斷中“近似本身不是判定的標準，關鍵在于近似是否有可能導致混淆”。⑨同樣，淡化中的“近似”本身也不是最重要的，重要的是這種近似產生了損害馳名商標“區分顯著性”的可能。
在美國，對淡化“相似性程度”的判定，也經歷了從高到低要求的轉變。在著名的Victoria's Secret案中，美國曾采納“實質性相同”標準，認為當商標達到相同或實質性相同時，就推定淡化成立。但在第九巡回上訴法院最近審理的“Levi’s案”和第二巡回上訴法院審理的“星巴克案”中，兩法院皆否定了實質性相同標準。法院首先對法律條文進行了文意解釋，認為在TDRA下，國會使用了“a”而不是“the”，“the”表明在后商標須與在先商標相同，而“a”則表明任何一個非確定性的在后使用商標，都有淡化在先商標的可能。同時法院認為“相同或實質性相同”的術語并沒有出現在任何法律條文中，“國會將商標相似度僅作為其中一個參考因素，表明國會并不希望將相似度作為一個占絕對主導地位的判斷因素”。⑩相反，較低程度的相似性也并不意味著淡化一定不成立，只不過較低程度的相似性需要得到其他因素的補強罷了。(11)可見美國的成文法要求法院全面考慮案件的情形，而僅將“相似性”作為馳名商標反淡化保護的一個要件加以考量。
實際上，商標越相似越容易建立聯系，這是一個基本規律。當然，問題也并非絕對如此。歐共體法院(CJEU)就認為，即使商標相同或實質性相同也不必然會產生淡化(12)。如美國著名商標法專家麥卡錫教授舉的一個經典例子是，如果某個登山靴公司使用與“福特汽車”公司相同的“福特”作為自己登山靴產品的商標，并對外宣稱商標是由著名登山人“約翰·福特”設計，雖然兩商標相同，但“福特牌登山靴的潛在購買者很可能根本不會聯想到福特汽車”(13)，在此情況下，登山靴上的“福特”商標自然沒有淡化汽車上的“福特”商標。反之，雖然也有觀點認為，“當馳名商標和在后商標不具有實質性相似的情況下構成淡化具有很低的可能性”(14)，但不能因為實際發生的概率低，就否認“淡化”的存在。本文認為，“相似性”程度的高低只會影響消費者產生聯系的速度，卻不會對聯系結果產生影響?？傊?，商標的“相似性”是且僅是馳名商標反淡化的構成要件之一，其起獨立的作用但非單獨起作用。
這就要求對“相似性”應采取一種客觀判斷標準，并且承認較低程度的“相似性”就可能導致淡化的成立，但“淡化”最終成立與否還應結合其他要件來進行綜合判斷。結合我國的立法可以看到，由于我國《商標法》第13條實際上是將“復制、模仿、翻譯”與“誤導公眾”作為兩個獨立要件來加以規定的，因此適用與“解釋法律時，應該盡可能地使每個句子與詞語都有效，并避免法律解釋使法律規則變得無效”(15)。即司法不應當參照將“混淆”要素內置于“相似性”要素判斷的做法，而是應當將“淡化”損害的結果要件與“相似性”要件等量齊觀，還原各自的獨立地位，對“相似性”采取客觀的判斷標準。也就是說，“商標構成上的近似不再是認定一般商標近似意義上的那種混淆性近似，而更多的是考慮音、形、義之類構成要素上的相近性”(16)。同時只要有其中一個要素構成近似，訴爭商標間就構成相似，對相似性程度采取低要求。只不過當只有一個商標要素相似時，商標間的相似性程度較低，因此還應該綜合其他因素認定“淡化”的成立。比如在商標屬于“翻譯”的情形下，雖然“譯語商標”與“源語商標”構成音近或義近，但由于只有一個商標要素構成近似，近似性較低，此時就應該綜合“譯語商標”的使用情況，認定譯語商標的“獨特性”是否遭受損害，否則將會過分偏重自由競爭而忽視公平競爭。
比如擬注冊于餐館類的“CROCO-COLA”商標與非酒精飲料界馳名的“COCA-COLA”商標相比，客觀上兩者的音、形非常相似，但商評委卻認為兩者不構成近似商標，因此準予“CROCO-COLA”商標注冊，這對權利人而言過于苛刻。在“COCA-COLA”商標具有很大顯著性，且為臆造詞匯的情形下，商評委完全應當認定兩者構成近似，而非過分強調細微差別而忽視整體相似。(17)否則，未免對權利人的保護過于嚴苛，使反淡化制度形同虛設。因此，如何科學界定反淡化制度中的“商標近似”，既關系到對“淡化”行為的有效打擊，又攸關后來者公平地參與市場競爭，有效平衡二者的關系尤為重要?！。ㄗ髡撸狐S匯，西南政法大學副教授，法學博士，中南財經政法大學博士后，重慶市地方立法研究協同創新中心研究員；劉麗飛，西南政法大學知識產權學院2013級研究生）
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?、嗝绹谂袛嗍欠駱嫵傻瘯r綜合考量以下因素：商標相似的程度；商標的顯著性程度；馳名商標的市場獨占程度；在后商標使用人與馳名商標建立聯系的主觀意愿；存在實際聯系的情況。參見：15 U.S.C.§1125(c)(2)(B).
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(11)Starbucks Corporation v.Wolfes Borough Coffee，Inc.,736 F.3d 198(2d Cir.2013).
(12)Intel v.Intelmark,Case C-252/07 p45,[2008]ECR I-08823(CJEU,Nov.27,2009).
(13)J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 24：117(4th ed.2010).
(14)阮開欣：《美國商標法新發展：相似程度在判斷商標淡化中的地位——評Levi′s訴Abercrombie案》，載《中華商標》2013年第3期，第75頁。
(15)United States v.Al Kassar,660 F.3d 108,124-25(2d Cir.2011).
(16)孔祥俊著：《商標與不正當競爭法原理和判例》，法律出版社2009年版，第488頁。
(17)參見北京市高級人民法院(2012)高行終字第943號判決書。
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