如何判斷服務商標是否具有顯著性？

轟炸大魷魚源自街頭小吃，備受全國各地食客青睞。針對一件“轟炸大魷魚”商標，上海與南京的兩家餐飲管理公司展開了一場激烈的爭奪戰。

　　近日，北京市高級人民法院終審支持了南京蘇商餐飲管理有限公司（下稱蘇商公司）的主張，商標評審委員會（下稱商評委）對第12598533號“轟炸大魷魚”商標（下稱訴爭商標）予以無效宣告的裁定得以維持，上海熙嘉佳餐飲管理有限公司（下稱熙嘉佳公司）最終未能保住訴爭商標的注冊。

　　據了解，訴爭商標由蘇商公司于2013年5月17日向商標局提出注冊申請，2015年1月7日被核準注冊，核定使用在咖啡館、餐廳、飯店等第43類服務上。

　　2016年6月24日，蘇商公司向商評委提出對訴爭商標的無效宣告請求，主張訴爭商標直接表示了熙嘉佳公司提供的油炸魷魚餐飲服務內容，而且訴爭商標作為餐飲行業中的一種通用名稱，缺乏顯著性，不應作為商標使用。據此，蘇商公司請求宣告訴爭商標無效。

　　據悉，在商評委審查階段，蘇商公司提交了有關轟炸大魷魚的網絡釋義資料、部分提供具有油炸魷魚服務的商家圖片等資料、熙嘉佳公司官網產品圖片、有關“食屆玩家轟炸大魷魚”等其他品牌可以提供油炸魷魚的餐飲商家新聞報道等資料。

　　經審查，商評委于2017年3月27日作出裁定認為，蘇商公司提交的證據不足以證明訴爭商標已成為餐飲或飲食行業內的通用名稱，而且訴爭商標的文字、圖形等不存在帶有欺騙性、容易使公眾對指定使用商品或者服務的質量等特點或者產地產生誤認的情形。但是，商評委認為，訴爭商標為“轟炸大魷魚”，依據普通消費者一般認知能力易理解為對大魷魚的一種烹調方式，屬于對指定使用服務功能等特點的描述性詞匯，消費者一般不易將其作為商標加以識別，缺乏商標應有的顯著性。據此，商評委裁定對訴爭商標予以無效宣告。

　　熙嘉佳公司不服商評委所作裁定，隨后向北京知識產權法院提起行政訴訟。

　　北京知識產權法院經審理認為，訴爭商標核準注冊在咖啡館、餐館等服務上，受夸張因素影響，社會公眾對其含義并不必然得出是烹制魷魚方法的唯一結論，對訴爭商標的表達含義會產生不同的理解，即轟炸大魷魚的表達含義不是唯一的，故該標志屬于暗示性標志。結合熙嘉佳公司提供的相關證據，能夠證明訴爭商標已經產生了具有識別商品來源的功能，具有顯著性。據此，法院一審判決撤銷商評委所作裁定，并判令商評委重新作出裁定。

　　蘇商公司與商評委均不服一審判決，繼而向北京市高級人民法院提起上訴。

　　經審理，北京市高級人民法院認為，轟炸大魷魚僅指相關餐飲服務提供的內容，而不是某一類服務的通用名稱。但是，法院認為雖然“轟炸”一詞本身的含義不是一種烹調方法，但是與“大魷魚”連起來使用，相關公眾會直觀地認為就是一種烹調魷魚的方法，消費者在消費時僅憑該名稱就能判斷出提供的是一種經過烹飪的食品，屬于對指定服務內容、功能等特點的描述性詞匯，不具備足以使相關公眾區分商品或者服務來源的特征，標志本身不具有顯著性；同時，訴爭商標于2015年獲準注冊，蘇商公司于2016年即提出無效宣告請求，熙嘉佳公司提交的證據涉及訴爭商標使用持續時間、使用地域、使用方式有限，尚不能夠證明經過使用訴爭商標已具備足以使相關公眾區分商品或者服務來源的特征。

　　綜上，北京市高級人民法院終審撤銷一審判決，駁回熙嘉佳公司的訴訟請求。（王國浩）

　　行家點評

　　孟愛華 北京德和衡律師事務所合伙人、律師：商標的顯著性通常分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指，一件商標使用在所指定的商品或服務上，具有讓人識別和認知為商標的效果，其與指定的商品或服務之間關聯性越弱，顯著性越強。如果一件商標明顯缺乏固有的顯著性，一般會在注冊申請階段被商標局駁回。

　　獲得顯著性是指商標標識通過在商業流通領域長時間作為商標進行使用，而獲得的識別商品或者服務來源的能力，與注冊、使用、維持和保護息息相關。

　　該案中，對于訴爭商標“轟炸大魷魚”的固有顯著性，商評委和二審法院意見相同，均認為雖然“轟炸”一詞本身的含義不是一種烹調方法，但是與“大魷魚”連起來使用，相關公眾會直觀地認為就是一種烹調魷魚的方法，消費者在消費時僅憑該名稱就能判斷出提供的是一種經過烹飪的食品，屬于對指定服務內容、功能等特點的描述性詞匯，不具備足以使相關公眾區分商品或者服務來源的特征，標志本身不具有顯著性。

　　筆者認為，該案焦點在于商標權利人如何舉證證明訴爭商標通過在流通領域中的商標性使用獲得顯著性。而對于服務商標來講，由于服務性質的無形性，其舉證難度要比商品商標大。在舉證時，應從提供餐飲服務的上下游產業合作鏈上挖掘、多方面收集證據，如與原材料供貨商間的合同及對應發票、店內餐具上印制有訴爭商標標識，則應提供和餐具制造商間的合同及對應發票以及廣告宣傳時和廣告公司間簽訂的合同及發票、經營過程中產生的帶有訴爭商標的賬冊、合同及票據。該案中，熙嘉佳公司提交的證據形式單一，也未有證據證明各加盟店的經營狀況如何，不能證明訴爭商標在公眾中的識認狀況和程度，無法確認訴爭商標經過使用獲得顯著性。

　　隨著互聯網科技的發展，企業經營模式、形式多樣，權利人在類似案件中需要根據自身實際經營情況進行合理、全面的舉證，收集盡可能多的有利、有效證據，以有效證明自身商標經過使用具有了顯著性。