關于商標使用的概念，我國現行商標法第四十八條表述為“本法所稱的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”我國現行商標法在商標法實施條例的基礎上，增加了“用于識別商品來源的行為”的表述，強調商標使用的目的是為了識別商品或者服務的來源。
實踐中，通常會在兩種情況下判斷是否屬于商標使用行為，一個是在國家工商行政管理總局商標局（下稱商標局）、商標評審委員會（下稱商評委）及人民法院在審查涉及撤銷無正當理由連續3年不使用的注冊商標的行政案件時，會判斷所涉行為是否構成商標使用行為；另一個是在認定被控侵權人的行為是否構成侵犯他人注冊商標專用權時，判斷所涉行為是否是未經商標注冊人的許可而構成的商標使用行為。
在撤銷商標時對注冊商標使用的判斷
根據我國現行商標法的規定，注冊商標連續3年無正當理由不使用，商標局可以根據任何單位或者個人的撤銷申請作出撤銷注冊商標的決定。在判斷是否構成商標使用行為時，并不是滿足我國現行商標法第四十八條的任何一種使用行為即認定屬于商標使用行為，通常還要考察這種使用的主觀目的，即是否屬于“真實的商業性使用”。與之相反，如果僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用，通常會被認定為不是出于商業目的使用商標。
在商評委、金連琴與杭州油漆有限公司（下稱杭州油漆公司）上訴案中，杭州油漆公司以復審商標“大橋DAQIAO及圖”（商標權人為第三人金連琴）在2003年11月16日至2006年11月15日期間連續3年停止使用為由，申請商標局撤銷復審商標的注冊。商標局認為商標注冊人金連琴提供的于2006年8月21日在相關媒體上對復審商標進行的廣告宣傳證據以及提供的一次性銷售發票證據有效，認定屬于商標使用行為，決定復審商標繼續有效。商評委維持了復審商標的注冊。
一審法院認為，復審商標注冊人所實施的廣告投放行為屬于“商標意義上的使用行為”，但鑒于其僅為一次性的廣告投放行為，未達到一定規模，在無其他證據佐證的情況下，無法認定該使用行為屬于“真實的、善意的商標使用行為”；第三人金連琴提交的發票即便可以證明該銷售行為真實存在，其亦僅為一次性的銷售行為，未達到一定銷售規模，在金連琴未提交其他證據佐證的情況下，亦無法認定該使用行為屬于“真實的、善意的商標使用行為”。
二審法院認為，使用復審商標的商品銷售額僅為1800元，期間也僅有一次廣告行為投放于發行量較小的相關媒體上，且上述廣告行為與使用復審商標的商品銷售行為均發生在杭州油漆公司主張復審商標未使用的3年期間后期，故認定復審商標的上述使用系以維持注冊效力為目的的象征性使用行為，不是出于真實商業目的的使用復審商標，不應視為商標法意義上的商標使用行為。
商標局和商評委均認定商標注冊人投放廣告的行為及一次性的銷售行為屬于符合商標法意義上的商標使用行為，而一審法院撤銷了商評委的復審決定，二審法院維持了一審判決。盡管一審法院與二審法院的結論相同，但判決理由有部分不同：一審法院一方面承認商標注冊人的廣告投放行為屬于商標使用行為，另一方面又指出這種商標使用行為不屬于“真實的、善意的商標使用行為”；而二審法院認為這種以維持注冊商標效力的象征性使用行為根本不應視為在商標法意義上使用商標。
在商標侵權認定時對商標使用的判斷
在卡地亞國際有限公司訴廣東省佛山市三水區銘坤陶瓷有限公司（下稱銘坤公司）等商標侵權及不正當競爭糾紛案中，被告銘坤公司和金絲玉瑪公司在宣傳手冊、網站頁面上對其生產、銷售的陶瓷磚產品進行宣傳時使用“卡地亞”或“卡地亞KADIYA”字樣，被一審法院認定侵犯了原告的兩件注冊商標專用權。被告的主要抗辯理由之一是，其未在陶瓷磚產品上使用“卡地亞”等標識，而是將“卡地亞”作為商品類別的名稱使用，該使用方式不是商標意義上的使用，屬于正當使用。
二審法院首先引用了商標法的規定，“商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或容器以及商品交易文書上，也包括將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”繼而認定銘坤公司與金絲玉瑪公司在其網站頁面、宣傳手冊上使用被控侵權標識“卡地亞”“卡地亞KADIYA”字樣的行為，屬于作為商標使用行為，構成對原告兩件注冊商標專用權的侵犯。
從以上案例可以看出：第一，針對商標法所列舉的商標使用行為，司法實踐中對不同主體的相同行為得出了不同的結論。如果商標注冊人僅在廣告宣傳中使用注冊商標，則被認定為不屬于“商標意義上的使用行為”，而將其形容為“象征性使用”，“不是出于真實商業目的的使用”，人民法院是從商標標識的價值進行解釋的，即使用商標是為了識別商品的來源，只有將商標用于商品或者服務上才是“實際使用”，從而屬于“商標意義上的使用行為”。與此相反，如果他人未經許可在廣告中使用了注冊商標，則被認定為“屬于商標使用行為”，構成對注冊商標專用權的侵犯，人民法院是直接根據商標法關于商標使用的概念得出此結論的。這實際上對商標使用形式及商標使用主體設定了不同的標準。
就商標注冊人而言，如果僅將商標用于廣告宣傳，則不屬于商標使用行為，必須伴有在商品、商品包裝或者容器上的使用。相反，如果僅將商標用于商品、商品包裝或者容器上，通常會被認定為屬于商標使用行為。也就是說，在商標使用行為的判斷中，不同的使用形式，其法律地位并不是相同的。
就商標使用主體而言，如果是商標權人、被許可使用人和其他不違背商標權人意志的使用人僅將商標用于廣告宣傳，不構成“商標法意義的使用”，而未經許可的他人將商標用于廣告宣傳，則構成“商標法意義上的使用”。針對同樣的行為，因為使用主體不同而得出不同的結論，在邏輯上是不能成立的。
2010年最高人民法院公布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第二十條規定“……僅有轉讓或許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明等的，不宜認定為商標使用”，并未規定將商標用于廣告宣傳屬于“不宜認定商標使用”的范圍。
第二，在商評委、金連琴與杭州油漆公司上訴案中，人民法院認為商標權人金連琴的銷售金額為1800元的一次性的銷售行為，未達到一定銷售規模，即便可以證明該銷售行為真實存在，也不屬于“真實的、善意的商標使用行為”。這個推理本身是矛盾的，先是承認銷售行為真實存在，而根據商標法的規定，將商標用于商品銷售屬于商標使用行為，繼而得出的結論是未達到一定規模的銷售行為不屬于商標使用行為。從另一角度來看，如果他人未經商標權人的許可銷售了帶有商標權人注冊商標的商品，無論規模大小，都構成侵權。銷售規模的大小只會導致行為人承擔賠償責任的大小，不影響侵權行為的性質。同樣，商標權人小規模的銷售行為并不能否認其使用注冊商標的行為性質。此外，在商標使用的判斷中增加銷售規模的標準，會使實踐中對商標使用行為的判斷變得更加模糊。影響銷售規模的因素有多種，比如營銷手段、商品質量、商品的知名度、消費者的認可度等，不能因為銷售規模小就否認其商標使用行為。退一步講，即便商標權人是出于維持注冊商標效力的目的而小規模銷售商品，也不宜認定為“不屬于商標使用行為”，因為商標權人的行為符合我國現行商標法框架下的商標使用標準，實踐中增加銷售規模的標準，只能讓商標權人無所適從。不僅如此，還會造成行政機關與司法機關對商標使用的標準判斷不一。
從以上分析可以看出，就商標使用標準的判斷，司法機關的判決具有積極的意義。我國現行商標法關于商標使用的規定過于系統，建議借鑒美國商標法的相關規定，增加“商標使用，是指在商業活動中的真實使用，僅僅為維持注冊商標效力的象征性使用，不屬于商標使用”。而在目前商標法的框架下，將注冊商標僅用于廣告宣傳、小規模銷售帶有注冊商標商品的行為，都應被認定為商標使用行為。
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