專利侵權案件維權策略

一、專利權人維權策略
 
專利權人認為自己的中國專利受到侵害后，應首先將對方技術與自己的專利技術進行認真的對比分析，看對方的技術特征是否確實落入自己專利的保護范圍內，以確定專利侵權是否成立。最好委托專利律師對是否構成專利侵權進行分析，提供法律意見。因為專利律師熟悉技術分析及專利法律，又是站在客觀的立場上進行分析的，因此，其法律意見比較客觀公正，可以作為決策時參考。

然后，專利權人還應對自己的中國專利權的專利性進行分析，以確定其有效性。因為，根據中國專利法規定，中國專利局只對發明專利進行實審，而對實用新型和外觀設計不進行實審，只進行形式審查。
 
因此，一般情況下，如果是發明專利，對其專利三性即新穎性、創造性和實用性可以不進行分析，只要檢查一下年費是否繳納，專利是否有效即可。而對實用新型專利和外觀設計專利，必須認真進行專利三性分析。只有該實用新型專利或外觀設計專利具有專利性，確實是有效權利的前提下，才宜對專利侵權者采取行動。否則，一旦對方向中國專利局對該實用新型專利或外觀設計專利宣告專利權無效請求，該實用新型專利或外觀設計專利就會因缺乏專利性而被宣告無效。

有關實用新型專利和外觀設計專利的專利性分析最好委托專利律師進行，其理由與上述委托專利律師分析專利侵權的相同。

專利權人在確認自己的專利權有效、專利侵權成立之后，方可著手進行下一步工作。

所謂下一步工作，首先是收集專利侵權證據。

專利權人要收集的證據，大致有如下幾個方面：

（一）有關侵權者情況的證據。
 
 常言道，知己知彼，百戰百勝。因此，侵權者確切的名稱、地址、企業性質、注冊資金、人員數、經營范圍等情況，都是專利權人首先應了解的。了解這些情況對專利權人對付專利侵權應采取什么樣的策略是很重要的。

（二）有關侵權事實的證據。

構成專利侵權的前提是必須要有侵權行為。因此，證明侵權者確實實施了侵犯專利權的行為的證據在處理侵權過程中是至關重要的。這些方面的證據有侵權物品的實物、照片、產品目錄、銷售發票、購銷合同等。

（三）有關損害賠償的證據。

專利權人可以向侵權者要求損害賠償。要求損害賠償的金額可以是專利權人所受的損失。但專利權人要提供證據，證明因對方的侵權行為，自己專利產品的銷售量減少，或銷售價格降低，以及其他多付出的費用或少收入的費用等損失。

要求損害賠償的金額也可以是侵權者因侵權行為所得的利潤。專利權人要提供證據，證明侵權者的銷售量、銷售時間、銷售價格、銷售成本及銷售利潤等。以此為依據，計算侵權者所得的利潤。

　要求損害賠償的金額還可以是不低于專利權人與第三人的專利許可證貿易的專利許可費。為此，專利權人要提供已經生效履行的與第三人的專利許可證協議。

如何收集上述證據，是外國專利權人比較頭痛的一個問題。

一般來說，有些證據專利權人可以自己收集，也可委托中國的專利律師或委托專業的知識產權代理公司進行侵權調查，收集證據。

至于侵權者侵權利潤的確切證據，有時無法得到。在進行訴訟時，可以先提供一些粗略的證據，待確定專利侵權后，可以請求法院對侵權者進行查帳，以確定侵權利潤。然后，在此基礎上，再計算出侵權者應付的賠償金額。

二、專利侵權證明責任
 
在專利侵權訴訟中，會出現一種證明責任倒置的情況?！秾＠ā返?7條第2款規定：“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供產品制造方法不同于專利方法的證明”就是典型的證明責任倒置。
 
發明專利分為產品發明專利和方法發明專利，而由于制造方法只有在產品的制造過程中使用，要求權利人進入生產現場，進行調查，取得被控侵權人使用了專利方法的證據是比較困難的。因此，從公平原則和誠實信用原則出發，根據證據距離將證明責任予以倒置。這與TRIPS協議的規定也是相一致的，也是符合實際情況的，在實踐中被廣泛應用到各種專利訴訟中。
 
三、專利侵權訴訟策略
 
（一）起訴地的選擇
 
《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第5條規定，因侵犯專利權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括：被控侵犯發明、實用新型專利權的產品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；專利方法使用行為的實施地，依照該專利方法直接獲得的產品的使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；外觀設計專利產品的制造、銷售、進口等行為的實施地；假冒他人專利的行為實施地。上述侵權行為的侵權結果發生地。該司法解釋第6條規定， 原告僅對侵權產品制造者提起訴訟，未起訴銷售者，侵權產品制造地與銷售地不一致的，制造地人民法院有管轄權；以制造者與銷售者為共同被告起訴的，銷售地人民法院有管轄權。銷售者是制造者分支機構，原告在銷售地起訴侵權產品制造者制造、銷售行為的，銷售地人民法院有管轄權。對于專利侵權案件，如果選擇被告的住所地起訴，往往會受到地方保護主義的干擾。按照最高人民法院的司法解釋，向侵權行為發生地有管轄權的法院起訴是一個很好的選擇。另外，根據具體案情，并結合起訴對象的不同可選擇最佳的起訴地點，從而有效保護自己的合法權益。
 
（二）訴訟時機的選擇

選擇什么樣的時機起訴，起訴前是否要發律師函，以及是先談判后訴訟還是先訴訟后談判等問題，也是訴訟開始前要考慮的。時機的選擇，有時決定案件的成敗。有些情況利用律師函、談判等手段固定證據是一種非常有效的收集證據的方法?？傊?，何時訴訟，要根據案情合理選擇。
 
（三）起訴對象的選擇
 
對起訴對象的選擇也是專利侵權訴訟是否成功的一個重要方面?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第6條規定： 原告僅對侵權產品制造者提起訴訟，未起訴銷售者，侵權產品制造地與銷售地不一致的，制造地人民法院有管轄權；以制造者與銷售者為共同被告起訴的，銷售地人民法院有管轄權。銷售者是制造者分支機構，原告在銷售地起訴侵權產品制造者制造、銷售行為的，銷售地人民法院有管轄權。根據這條法律規定，針對不同案情選擇起訴侵權產品制造者還是銷售者抑或列為共同被告是必須研究的問題。對于存在眾多侵權者的案件來說，是全部同時起訴以免有些侵權者掩蓋證據還是只起訴幾個侵權者以達到“敲山震虎”的目的也是要研究的問題。另外，起訴哪些侵權者會降低侵權認定難度，排除地方保護干擾均是應當研究的問題。
 
四、專利侵權訴訟中的訴訟技巧
 
（一）研透專利技術
 
專利訴訟技術性很強，研究分析并吃透專利技術及與其相關的背景技術是非常重要的。專利訴訟要求律師不僅懂得法律條文及有關規定，更重要的是要求律師必須理解專利技術。不懂法律打不好官司，不懂專利技術同樣勝任不了專利訴訟。單從法律條文上是不能解決專利訴訟的有關問題的，特別是在認定某一技術是否構成侵權、是否屬于公知技術、是否屬于顯而易見的技術等等，都需要相當的技術知識。不鉆研專利技術是很難勝任專利訴訟的，因而研透專利技術是專利侵權訴訟成功的前提。
 
（二）固定侵權證據
 
對于原告專利權人一方的律師，最重要的是要收集侵權的證據。購買到侵權產品固然重要，但有些侵權產品本身就是假冒他人的產品，上面所寫的生產廠家并不一定是真正的侵權廠家。因此，最好直接到生產廠家購買涉嫌侵權的產品，并采取公證取證（必要時進行隱蔽取證），或者通過工商行政管理部門或技術監督部門行使其他職責時，順便獲取侵權證據。獲得侵權與侵權數額的證據是原告取勝的關鍵。
 
（三）巧用訴前禁令
 
《專利法》第61條規定，專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。幾乎所有的專利權人都非常關心訴前禁令的問題，因為訴前禁令的效力非常強，幾乎所有的專利權人都希望通過訴前禁令的方式使侵權人訴前停止侵權行為。要申請訴前禁令，必須具備兩個條件：首先，侵權的證據必須是確鑿的、清楚的，關于侵權的判定也必須是明顯的和有說服力的；其次，要有證據證明。如果不采取訴前禁令，會有無法彌補的損失，多數案件難以滿足后一條件。
 
（四）合理確定賠償數額
 
根據實踐，不建議當事人在訴訟中把損害賠償要求提得過高?！秾＠ā返?0條規定：侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條規定：人民法院依照專利法第57條第1款的規定追究侵權人的賠償責任時，可以根據權利人的請求，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定賠償數額。權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。該司法解釋第21條規定：被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別，侵權人侵權的性質和情節，專利許可使用費的數額，該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的１至３倍合理確定賠償數額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。從我國目前專利審判的實踐來看，提出高額的損害賠償除了新聞炒作外，對當事人沒有更多的好處。因為按照中國現行《專利法》的規定和賠償計算方式，舉證實在是太困難了，所以專利侵權案件的賠償絕大多數都是法院的酌定賠償，酌定賠償的上限是50萬元人民幣，所以要提出幾千萬元的損害賠償，除了付出高額的訴訟費外，最終實際能得到的賠償會和提出的數字相差很遠。在很多專利侵權案件中，適當的損害賠償的提出是比較恰當的。據我們分析，專利損害賠償額一般在20萬元到30萬元人民幣左右作為訴訟請求提出比較有利。
 
總之，在專利維權訴訟中研究專利訴訟策略及技巧是十分必要的，對于不同的專利侵權案件確定有針對性的訴訟策略，才能確保成功維權。

五、涉嫌侵權者的抗辯對策
 
（一）判斷涉案專利是否無效，在法院指定期限內提出無效宣告請求。
 
（二）審查實施的技術是否落入涉案專利的保護范圍，以樣品為依托，以申請專利為后勁。
 
涉嫌侵權人在判斷涉案專利是否有效地同時，還應當分析自己實施地技術是否落入該專利權地保護范圍。這就需要合理確定該專利權地保護范圍，并正確適用全面覆蓋規則，等同替代規則，禁止反悔規則等專利侵權判定規則。如果運用專利侵權判定規則進行判定后，認為并沒有落入該專利地保護范圍地，涉嫌侵權人可以提出自己地行為不構成侵權地抗辯。
 
即使涉嫌侵權人通過分析，認為自己實施地技術落入了涉案專利地保護范圍，但是涉嫌侵權人有證據證明自己實施地技術屬于公開技術地，仍可以提出公知技術抗辯。
 
此外如果涉嫌侵權人是專利產品地使用者或者銷售者地，涉嫌侵權人不知道該產品屬于侵權產品，并能舉證證明該產品具有合法來源的，可以提出自己只承擔停止侵權的責任，而免除賠償損失的責任。
 
（三）及時與專利權人協商和談判
 
 被控侵權人收到專利權人地警告函后，一方面積極收集證據，全面研究分析相關地技術問題；另一方面還要及時與專利權人協商＆談判，爭取較低地損害賠償數額，或者以自己認為有利地其他方式解決糾紛，如取得專利權人地實施許可或者交叉許可等。需要指出地是，涉嫌侵權人在與專利權人進行協商＆談判前，所作地收集證據＆全面研究分析相關技術問題地工作，對于在協商＆談判中爭取主動權具有重要意義。例如，涉嫌侵權人通過技術分析，認為涉案專利有可能被宣告無效地，就可以以此作為談判地籌碼，從而獲得對自己有利地談判結果。
 
（四）積極應訴
 
 專利權人就侵權糾紛向人民法院起訴的，涉嫌侵權人應當積極應訴。涉嫌侵權人，即被告應當首先對相關法律問題進行審查。例如，原告是否適格；起訴是否在訴訟時效內；受理案件地人民法院是否具有管轄權；等等，從而決定是否可以提出訴訟主體資格抗辯，訴訟時效抗辯或者管轄權異議。其次，被告可以在答辯期內向專利復審委員會提出無效宣告請求，并通過在答辯中對技術問題地詳細分析，說服法官裁定訴訟中止。訴訟中止對于保護被告地利益具有重要意義。
 
總之，專利侵權糾紛融合了復雜地技術問題和法律問題，無論是專利權人還是涉嫌侵權人，都需要通過大量地取證，調查＆研究分析工作，并結合一定地談判技巧和訴訟技巧，才能更好地維護自己地合法權益。
 
有些企業在立項研究開發、制造、銷售新產品時，往往不注意是否已有他人申請專利或已獲得專利權，總認為只要是自己單位研制開發的產品就有權制造、銷售。而一旦被他人指控侵犯了別人的專利權時，又不知如何是好，或置之不理、死不認帳；或驚恐不安、束手無策。其實這兩種態度都是不可取的，而應冷靜下來，積極尋找解決糾紛的必要對策。
 
（五）充分利用檢索，做到胸中有數
 
在專利申請過程中，利用文獻檢索已逐漸廣為人知，但在專利侵權訴訟中如何利用文獻檢索，卻鮮為人知。實際上，在侵權訴訟中，對當事人雙方來說，搞好文獻檢索都是十分重要的。
 
在被指控侵權后，進行侵權文獻檢索的目的，主要在于查明以下情況：
 
1．被侵犯的客體--專利權是否存在，該專利權是否仍然有效，何時申請專利，專利保護期到何時。
 
2．查清專利權人是誰，專利權有無繼承或轉讓等事項，以及這些行為是否符合法定手續。
 
　3．對比專利權利要求與被控侵權物技術特征的區別，看后者有無實質性改進。
 
　4．在原告專利申請日之前，有無相同或相似的國內外專利，或者有無與之相同的公知技術。
 
作為被控侵權人，應通過文獻檢索，查清上述問題，做到胸中有數，以便為在訴訟中變被動為主動打好基礎。
 
（六）分析對比，確認自己是否構成侵權
 
經過文獻檢索之后，應對自己制造、銷售的產品或方法進行分析，并與相應的原告專利主要進行如下對比：
 
1．對方是否為真正的專利權人或專利權的合法繼受人，或真正的利害關系人；
 
2．對方提出的發明創造是否已獲得專利權，是否仍在專利保護期內；
 
3．對方被指控的侵權產品與專利是否相同或者等同，主要看二者在技術特征上是否相同，要認真研究對方專利的權利要求書，研究該權利要求的內容解釋所及的范圍或它可能有的各種等同物，對于這個問題的分析應當是客觀的，最好由專業技術人員或懂專利法的技術人員進行；
 
4．分析被指控侵權的制造、使用、銷售等行為是否屬于專利法第六十三條規定的侵權例外的情況；
 
5．為了弄清對方已獲得專利權的發明創造的專利性如何，還應將其與所有現有的技術進行對比，作出該專利可否被宣告無效的初步判斷。
 
通過上述幾方面的分析對比之后，一般便可以確定自己實施的行為是否可能構成侵犯他人的專利權。
 
（七）在訴訟中積極尋找有利的對策
 
通過對比研究，如果自己實施的行為確屬侵犯了他人專利權，應主動承認錯誤，以求得諒解，采取必要的措施使矛盾加以解決；如果不屬于侵犯專利權或對方的專利權并無專利性可言，可采取其他相應的對策。
 
1．利用和解或調解。如果確屬侵犯了他人的專利權，自己又仍想實施該專利技術，最明智的辦法是主動與對方和解。如果專利權人已提出訴訟，也可以在法庭上主動提出調解方案，盡量同對方達成調解協議。如果能通過和解或調解，雙方能簽訂專利實施許可合同則更為理想。這樣可以化干戈為玉帛，達到雙贏。只有在專利權人提出的條件過于苛刻，以至法院也認為無法滿足其要求時，才應主張由法院判決解決糾紛。
 
2．據理反駁。如果確認自己企業根本未侵權，就應據理反駁。在有些情況下，從形式上看似乎侵權，但實際上屬于專利法第六十三條侵權例外的情況，仍舊可以依法對侵權指控進行反駁。
 
實踐中，經常會出現這樣一種情況，一項專利實施許可合同的受讓方，突然被第三方指控為侵犯了專利權。在這種情況下，受讓方可以提出自己實施的專利技術是從轉讓方受讓而來的抗辯。以使該實施許可合同的轉讓方作為侵權訴訟的共同被告進入訴訟，以便查清事實，減輕自己的侵權責任。
 
 3．利用專利權無效程序。專利權是由國家知識產權局依據法定的程序審批產生的。而在國家知識產權局的審批過程中，不可能做到絕對全面嚴格的審查。同時還有其他一些主、客觀原因，使得已批準的專利權中有極少數不符合我國專利法規定的條件，這是在所難免的?？梢哉f，專利權是由法律推定而產生的，其穩定性稍差。在這種情況下，為了確保社會公眾的利益，各國專利法都規定了補救措施，即專利權無效宣告程序。
 
?。ò耍?、提起專利權無效宣告程序，應當注意以下幾個問題。
 
1、證據要充分。證明一項被授予專利權的發明創造無效可以有各種不同的證據，最常見、最普遍的是證明其不具備新穎性、創造性、實用性。如果能列舉出專利權人在專利申請日之前，已公開過該專利的技術內容，無效宣告就有獲勝的可能。
 
2、把握提起"反訴"的時機。在侵權訴訟中設立專利權無效程序，目的是用于抵消專利權人對其侵權的指控，因此，被指控侵權人在收集到足夠的證據后，如果不能與專利權人就侵權問題達成和解或調解協議，當專利權人提起侵權訴訟后，應及時提出"反訴"，而不應將"反訴"作為一種拖延侵權時間的戰略。
 
3、不得濫用"反訴"。"反訴"專利權無效，將會引起一個復雜的無效審查程序。我國專利法實施細則規定了無效宣告請求人應當履行的義務，即向國家知識產權局專利復審委員會提交請求書，說明理由，必要時應當附有關文件。因此，在侵權訴訟中，被告人應當慎重對待啟動無效程序。
 
在我國的司法實踐中，經過當事人提起"反訴"，專利復審委員會審查后，最終被宣告專利權無效的案件占有一定比例。但是在沒有充分證據的情況下，貿然提出宣告專利權無效的做法是不可取的。
 
對于許多企業來說，掌握了新技術，開發了新產品，占據了市場優勢還并不能穩坐釣魚臺。在瞬息萬變的現代競爭環境中，企業要做的不僅僅是具備創造競爭優勢和利用競爭優勢的能力，而更加需要具備的是獲得能夠持續保持競爭優勢的能力?，F代企業的運營活動日趨國際化，許多企業在發掘出暫時的競爭優勢的同時，為了阻止競爭對手的加入，制造壁壘成了最佳的選擇。在中國加入ＷＴＯ后，國與國之間的"關稅壁壘"正在逐漸減弱，而"專利壁壘"可能會讓不少國內企業處于被動的處境。為了減輕侵權損失或避免侵權，企業可以嘗試應用信息分析手段積極應對專利侵權。