知識產權侵權懲罰性賠償研究（二）
發布時間：2016.02.26 新聞來源：《中國政法大學學報》2015年06期
二、知識產權侵權懲罰性賠償的制度理性
制度理性解決的是某一制度是否合乎理性的問題，是對某一制度正當性的論證。知識產權侵權領域引人懲罰性賠償制度的正當性，可以從該制度本身所具有的理性尋求依據。
(一)經典理論對懲罰性賠償制度理性的解讀
1.威懾理論
英美法學者曾以懲罰性賠償所具有的“威懾功能”論證這一制度的正當性。侵權法的威懾功能首先出自卡拉布雷西的威懾理論，他認為，威懾體現了事故責任法避免事故發生的立法目標。[9]繼卡拉布雷西之后，法經濟學家蘭德斯和波斯納將視野從事故責任法擴張至整個侵權法領域，認為威懾乃侵權法的基本目標。[10]
懲罰性賠償的威懾功能，可以從行為規范和行為結果兩個角度進行分析。從前者看，法經濟學家們將懲罰性賠償視作一種“威懾模式” [11]，即一種通過經濟制裁打擊不良的外部效應和低效行為的模式。德國法學家海因·克茨也認為，侵權責任法的目標之一是“通過經濟的方式來避免損害” [12]懲罰性賠償的威懾力契合了這一目標，因為如果說補償性賠償是對已經發生的損害進行填補，那么懲罰性賠償則是著眼于對可能發生的侵權進行威懾一一如果侵權要付出更高的成本，人們會因為恐懼而避免侵權行為的發生。從后者看，懲罰性賠償的威懾力體現了功利主義觀點。功利主義的代表邊沁就認為:“所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據功利原理，如果它應被允許，只是因為它有可能排除某種更大的惡?！盵13]
給知識產權保護帶來兩個難題：(1)由于不可能發生有形占有，知識產權不可能通過占有的形式被有效的控制和保護，因此知識產權很容易受到侵害;(2)由于使用不發生有形損耗，也不受空間限制，知識產權可能遭受反復侵權和數人同時侵權、異地侵權，因此，知識產權很容易受到反復侵害，甚至大規模侵害。在遭受反復侵權、大規模侵權時，知識產權人囿于取證難度等因素，往往難以得到完全的事后救濟，因此，需要一種能夠起到事前威懾作用的制度，以遏制知識產權侵權行為的發生?；趹土P性賠償的“威懾理論”，懲罰性賠償可以通過提高侵權損害賠償的數額“威懾”潛在侵權人而達到遏制侵權的目的，因此，知識產權領域可以通過引進懲罰性賠償制度遏制知識產權侵權行為的發生。從這個角度看，威懾理論回答了知識產權領域引人懲罰性賠償的正當性問題。
2.報應理論
報應理論的前提是矯正正義。根據亞里士多德對正義的分類，責令侵權人賠償受害人的損害、J恢復和匡正被破壞的社會秩序是矯正正義的體現。在矯正正義的基礎上，懲罰的依據在于正義，而非功利。換言之，懲罰是一種報應，這種報應即對被害人的報復。根據黑格爾的觀點，這種對被害人的報復與受害人所遭受的損害相比，不求“形態相同”，只需“價值同” [15]“價值等同”意味著“矯正正義”理論要求被告承擔的責任要與原告的損失程度相適應?！暗赖吕娼忉尅崩碚?(Moral Accounting Interest)在“矯正正義”的基礎上增加了這一原則:“全面承擔責任需要整體考慮不同情況下不法行為所造成的損失一一包括其以有害道德的方式施加的侵權行為，即蓄意或圈顧后果造成的損失比因疏忽大意造成的損失更糟糕” [16]，至此“矯正正義”理論得以豐富并能夠證明懲罰性賠償的正當性。
上述觀點被漢普頓對報應理論(Retributive Idea)的系統闡述所繼承[17]，漢普頓以“行為的社會效應”為立足點，認為不法行為不僅會造成受害人的損失，在某種程度上也會造成社會利益的損失，通過“抬高受害者、否定不法行為來打擊加害人”，讓受害人借助法律的權威“打擊”加害人，即“報應” [18]。報應理論的核心在于借助法律的權威“打擊”加害人。在侵權法“補償”原則對解決知識產權侵權問題失靈的現狀下，懲罰性賠償不失為一種“打擊”加害人、實現“報應”的有效手段。
知識產權侵權懲罰性賠償制度之所以被認為是“打擊”加害人、實現“報應”的有效手段，很大程度上是因為它解決了知識產權保護在“成本一收益”規則下面臨的兩個難題:一方面，侵權收益大于侵權成本，會刺激人們挺而走險，以侵權代替獲得知識產權人的授權;另一方面，維權成本大于維權收益，會削減權利人尋求救濟的熱情，而放縱知識產權侵權行為的泛濫。
進言之，“成本一收益”規則難題在很大程度上起因于知識產權司法定價與市場定價的偏離。因為該規則的前提是確定知識產權的價值，即給知識產權定價。在知識產權侵權法律關系中，參與定價的主體有立法機構、當事人、法院和市場。其中，立法機構通過法律預設進行定價，如法律對損害賠償數額計算的規定;當事人通過其主觀意向進行定價，如訴訟中的損害賠償主張;法院通過審判活動進行司法定價，如法院判決的損害賠償額;市場通過交易行為實現定價，如知識產權的許可費用、轉讓費用等。由于知識產權價值評估本來就是極其復雜的問題，以及法院自身專業的限制，再加上人們內心意思的變化莫測，使得知識產權的司法定價難免與其市場定價或權利人的主觀定價發生偏離，在司法實踐中即表現為“損害賠償額過低”問題。
解決“成本一收益”難題的關鍵在于提升侵權成本和維權收益。知識產權侵權懲罰性賠償制度正是通過提高侵權損害賠償數額的方式提升知識產權的立法定價;立法定價的提高又給司法定價的提高提供了法律依據，最終可以讓司法定價更加符合市場定價和權利人的定價。在懲罰性賠償制度下，權利人實現了維權收益的提高，同時，侵權人要為自己的侵權行為付出更高的成本。因此，懲罰性賠償修正了成本一效益規則帶來的維權難題，通過給予侵權人經濟懲罰而“報應”了加害人，從而借助了法律的權威“打擊”加害人。從這個角度看，“報應理論”回答了知識產權領域引人懲罰性賠償正當性問題。
(二)我國學者的質疑及回應
1.我國學者的質疑
在《商標法》確立懲罰性賠償制度之前，我國學者對懲罰性賠償是否應當引人知識產權侵權領域這一問題展開了廣泛的討論。反對意見大致可歸納為以下三類:
“國情論”者從我國經濟發展水平出發，認為我國自主知識產權的數量雖多但質量普遍不高，引人懲罰性賠償意味著對知識產權采取強保護政策，不適應我國經濟發展水平。[19]同時，懲罰性賠償突破了民事救濟的“填平原則”，對比知識產權國際條約中的相關法律責任條款，懲罰性賠償“比國際承認的規則明顯是重了” [20]。
“私法論”者認為懲罰性賠償與民法的私法理念相沖突，懲罰性賠償引人知識產權法領域或將阻礙將知識產權法編人將來的民法典，知識產權法的私法色彩也會因其被排斥于民法典之外而被淡化，從而影響知識產權法的基本價值理念，使知識產權法淪為政策的附庸。[21]同時，懲罰性賠償相當于私人罰款，是對民事侵權行為人的懲罰措施，與私法的補償性質不相容。[22]此外，混淆公法與私法的界分，也會混淆公私在證據制度上所確立的不同證明標準，造成對侵權人證據制度上的不公平。[23]
“實證論”者觀點較為豐富，如有學者從執法限制角度分析，認為我國現有知識產權制度足以完成懲罰性賠償的功能，知識產權保護水平偏低的原因不在于立法而在于執法[24];有學者從法律的適用效果出發，認為不當適用懲罰性賠償，容易引起賠償金額確定的隨意性，可能導致侵權企業過高賠償而瀕于破產，也可能會引發被侵權人為了牟取高額賠償金而進行過度訴訟。[25]
2.對上述質疑的回應
針對上述質疑，筆者認為應從以下方面進行回應，從而為引進知識產權懲罰性賠償的正當性問題加上注腳。
(1)以長遠的國情觀理性對待知識產權“霸權主義”與“民粹主義”。
“國情論”者對知識產權懲罰性賠償的反對，源于對知識產權“霸權主義”的警惕，然而，對 “霸權主義”的過度擔憂，容易滑向知識產權保護“民粹主義”的危險境地。
“國情論”者反對引進知識產權懲罰性賠償制度的前提是，我國的知識產權數量與質量和發達國家相比，彼強我弱，在這樣的國情下，提高我國的知識產權保護水平，保護的更多的是外國人、外國公司在我國申請的知識產權，反而不利于我國知識產權事業的發展。引進知識產權懲罰性賠償，正是提高我國知識產權保護水平的手段之一，是為國外知識產權人“做嫁衣”。不可否認引人知識產權懲罰性賠償確實在一定程度上提高了知識產權的保護水平，但保護水平提高是否一定會阻礙我國知識產權事業的發展?回答這一問題，至少需要驗證所謂我國知識產權力量遠遠落后于發達國家這一推理前提是否為真。
根據國家知識產權發展研究中心于2013年5月發布的《2012年全國知識產權發展狀況報告》顯示，從2007年至2012年的知識產權綜合發展狀況看，我國知識產權綜合發展水平持續平穩提升，綜合發展指數由2007年的48.13持續升至2012年的60.77(見圖1)，全國近一半地區綜合發展指數提升幅度超過10個分值，知識產權創造、運用、保護和環境也得到了全面改善，相關指數穩步提升。[26]我國商標權、專利權和著作權在數量上處于年年攀升勢態，尤其是商標權的數量已處于世界領先水平。我國知識產權至少在數量上已經成為世界范圍內的知識產權大國。在創新能力方面，據世界知識產權組織于2013年7月1發布的(((2013年全球創新指數報告》對全球142個主要經濟體進行的創新指數排名顯示，我國的排名為35位，在高校教學水平、高技術產品輸出等多項指標排名靠前。[27]
根據以上數據分析，針對“我國知識產權發展遠遠落后于發達國家”的這一國情判斷，需要以長遠的、發展的國情觀念進行適當的修正，至少不能忽視我國知識產權發展的強勁勢頭。提高知識產權保護水平未必會阻礙我國知識產權的發展。相反，當企業擁有多數知識產權的時候，更需要健全的保護制度，以保障自己的研發成果或商譽積累，收回研發成本或宣傳成本。另外，懲罰性賠償對知識產權保護水平的提高并非是盲目地、一味地提高，而是側重于提高侵權成本。在高昂的侵權成本面前，在理性經濟人假設的前提下，人們更傾向于選擇尋求知識產權人的許可而不是“搭便車”，這將大大提高知識產權人的收益，起到激勵創造、激勵知識產權投資的積極作用。此外，針對知識產權“霸權主義”的問題，需要警惕因過度強調“霸權主義”而產生知識產權保護“民粹主義”的傾向。正確的做法是，在“準確把握世界發展大勢，準確把握社會主義初級階段基本國情，深人研究我國發展的階段性特征” [28]的基礎上，對我國知識產權發展與保護水平作出判斷。
(2)以私益為誘因，追求公益的實現。
“私法論”者的擔心有兩個方面值得商榷。
首先，懲罰性賠償混淆公私法的界限這一觀點暗含的前提是公私法的界分是絕對的、徑渭分明的。事實上，隨著社會的發展，公私法之間的界限開始逐漸模糊，特別是自20世紀之后國家開始更多地參與社會經濟生活，公法“私法化”的現象開始出現;同時，個人本位主義開始讓位于社會本位主義，私法“公法化”的現象也應運而生。公法的“私法化”和私法的“公法化”趨勢使得公私法的界限開始模糊。如果公法“私法化”與私法“公法化”已經成為不可避免的趨勢，因為擔心某一制度會混淆公私法的界限就否定該制度的合理性，則稍有武斷之嫌。
其次，公私法劃分的動機與價值在于私人平等和自治，而私人的平等和自治并不能脫離公共利益的限制，因此，基于公共利益而在私法中謹慎地注人公共政策目的與私法自治的理念并不矛盾。與動產、不動產等財產權不同，知識產權既有濃重的財產權性格，也有不容忽視的經濟或文化政策工具的性格;知識產權法不僅承擔著保護權利人的責任，還肩負著平衡公共利益、促進創造的使命。公共政策目的與知識產權的私權屬性和知識產權法的私法性質并非彼此對立、不可共存，而是相伴相隨、不可分離，打破補償性損害賠償原則而將懲罰性賠償引進知識產權法，是出于遏制侵權行為的公共政策考量。此時懲罰性賠償是扮演“管制工具”角色的一種自治規范。因此，將懲罰性賠償作為鼓勵民事追訴的誘因，并不會淡化知識產權法的私權色彩，反而會因為提高了侵權賠償額而更好地保護知識產權人的私權利。
“私法論”者還擔心適用懲罰性賠償會把公權力對私人進行制裁時適用的“排除合理懷疑”證明標準下降為平等主體之間解決糾紛時采用的“高度蓋然性”證明標準。這種擔心混淆了兩種證明標準的適用土壤一一“排除合理懷疑”是關于定罪的證明標準，即認定“罪與非罪、此罪與彼罪”的證明標準，定罪之后的賠償，屬于刑事損害賠償的問題，即又回到了民事訴訟采用的“高度蓋然性”的證明標準。從這個角度看，即便懲罰性賠償賦予私人一種“公法管制—罰款”的權力，卻也沒有跳出損害賠償的范圍，采用的還是民事訴訟“高度蓋然性”的證明標準。因此，對“懲罰性賠償會給侵權人帶來證據制度上的不公平”這種擔心是沒有必要的。
(3)以本土化努力，完善規范設計。
“實證論”者對知識產權懲罰性賠償的質疑，可概括為三個方面:一是完善執法即可提高知識產權的保護水平，沒有必要對知識產權懲罰性賠償進行專門立法[29];二是需要完善的是知識產權補償性損害賠償的計算方法，而不是對知識產權懲罰性賠償進行專門立法[30]三是不當適用懲罰性賠償會影響企業競爭力，也會引起過度訴訟的現象。[31]
首先，第一點理由的局限性在于孤立看待完善執法與懲罰性賠償的制度功能。雖然知識產權執法的具體規則與懲罰性賠償的規則不同，但兩項制度的功能殊途同歸，都是為了打擊侵害知識產權的不法行為。兩項制度不同的地方在于實現制度功能的手段不同:知識產權執法，是借用行政權力實現打擊侵權行為;懲罰性賠償，是通過提高侵權賠償的數額打擊侵權行為。不管以哪種方式打擊侵權行為，其最終的結果都是提高了知識產權的保護水平。因此，懲罰性賠償的引人與知識產權執法的完善并不存在非此即彼的矛盾關系。
其次，第二點理由的局限性在于混淆了補償性賠償與懲罰性賠償的制度功能。補償性賠償制度的功能是補償被侵權人的損失，補償往往是一種危害發生之后的補償，即事后的補償;懲罰性賠償制度的功能，除了補償被侵權人的損失外，還有懲罰侵權人，并通過懲罰的威懾效果遏制侵權行為的發生，這種威懾功能是面向將來的一種事前預防機制。不可否認，商標權等知識產權侵權案件的損害賠償額偏低，在很大程度上是因為“實際損失和侵權獲利”的數額難以確定;而懲罰性賠償的數額恰恰又是以“實際損失、侵權獲利或者許可費的倍數”計算，但是，這只能說明完善補償性賠償制度的重要性，并不能必然得出懲罰性賠償制度沒有必要引進的結論，因為無論補償性賠償制度設計有多么完美，也無法替代懲罰性賠償制度的懲罰與威懾功能。
最后，第三點需要進行用實證加以論證才能得出懲罰性賠償影響企業競爭力的推論。由于我國的懲罰性賠償制度移植于英美法系，幾乎可以看作是美國法的舶來品，在我國知識產權領域尚未出現懲罰性賠償的判決，無法進行實證考察。因此，通過考察懲罰性賠償在美國的實踐狀況，也許能提供論據。
美國法學界對懲罰性賠償制度自始就爭議不斷，時至今日仍褒貶不一。20世紀80年代至90年代，美國的懲罰性賠償制度有了重大變革。改革派們認為，懲罰性賠償金判決額度過高，頻率也高，悠意、驚人的賠償依然傷害美國企業的競爭力，懲罰性賠償是一項失去控制的制度，應予以限制。[32]有學者經過實證數據統計，指出改革派的論據未能經受實證研究的檢驗：所謂賠償額過高，只是特例或未經考慮上訴、和解后，原告實際所得金額的假象;同時，懲罰性賠償金可提高美國產品安全標準，就長期而言，對國際市場的競爭力應有幫助。[33]雖然改革派的觀點在美國產生了一定的影響力，美國許多州的法院和聯邦最高法院也以不同的方式限制懲罰性賠償，但是懲罰性賠償制度并未被廢除。[34]
以普世價值為基礎的法律制度和被附加特殊政策目的的法律制度畢竟有區別，前者如民法的平等原則、意思自治原則等，因其蘊含普世價值而為各國民法所接納、堅守和發展；后者如懲罰性賠償制度，因其具備某一特殊政策目的而因應時需不斷被修正。在法律移植過程中，如果所移植的法律制度是具有普世價值的，則需要堅守和發展其中的普世價值;如果所移植的法律制度是被附加特殊政策目的，則需要考慮中西的文化差異和國情差異，在移植過程中進行本土化努力，不斷完善其制度規范的設計。對于懲罰性賠償制度，個案的不公不能成為完全否定整個制度機能的理由。在美國已存在兩百余年的懲罰性賠償制度，雖然不斷有質疑與爭議，但也沒有因為個案欠失公允而被廢止，反而美國法院通過不斷地總結實踐經驗完善這一制度的適用條件。
任何附加了特殊政策目的的法律制度都不可能在產生之時就十分完美，都需要結合司法實踐狀況不斷地對其進行漸進式的、亦步亦趨的完善。由于懲罰性賠償所具備的“遏制侵權”、“制裁加害人”功能確實填補了傳統侵權損害賠償的空白，因此，我們的選擇也許不在于全盤否定這一制度的價值，而在于通過本土化努力，不斷完善知識產權懲罰性賠償制度規范的設計。 (作者：馮曉青、羅嬌)
【注釋】
[9] GuidoCalabresi, THE COST OF ACCIDENTS: A LEGAL AND ECONOMICANALYSIS, Yale University Press (1970), p.8
[10] Nezar,Reconciling Punitive Damages with Tort Law' s Normative Framework, YALE LAW JOURNA1 Vo1.121，2011，No.3 . pp.685-689
[11]即“a mode of deterrence",See Benjamin C. Zipursky, Civil Recourse, Not Corrective Justice, 91 GEO. L.J 695, 706 (2003)。這個觀點得到了多數學者的支持。See A. Mitchell Polinsky&Steven Shavell, Punitive Damages:An Economic Analysis, HARV. L. REV. p.869, p.874 (1998)
[12] Hein Ktitz, Gerhard Wagner, Deliktsrecht, Luchterhand Manchen, S.26 (2006)轉引自車輝、李敏、葉名冶:《侵權責任法理論與實務》，中國政法大學出版社2012年版，第15頁。
[13]吉米邊沁:《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第216頁。
[14]參見吳漢東:《知識產權制度基礎理論研究》，知識產權出版社 2009年版，第25頁。
[15]黑格爾:《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1996年版，第103頁、第104頁。
[16] Nezar, Reconciling Punitive Damages with Tort Law' s Normative Framework, YALE LAW JOURNAL,Vol.l21 .2011 .No.3. pp.687-689
[17]Jean Hampton, Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution, 39 UCLAL. REV
p.1659 (1992)
[18] Jean Hampton, Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution, 39 UCLAL. REVpp.1677-1687(1992)
[19]參見和育東、石紅艷、林聲燁:《知識產權侵權引人懲罰性賠償之辯》，《知識產權》2013年第3期。[20]湯宗舜:《專利法教程》，法律出版社2003年版，第245頁。
[21]參見尹志強:《我國民事法律中是否需要導人懲罰性賠償制度》，《法學雜志》2006年第3期。
[22]參見曹新明:《知識產權侵權懲罰性賠償責任探析一一兼論我國知識產權領域三部法律的修訂》，《知識產權》2013年第4期。
[23]參見易健雄、鄧宏光:《應在知識產權領域引人懲罰性賠償》，《法律適用》2009年第4期。
[24]參見和育東、石紅艷、林聲燁:《知識產權侵權引人懲罰性賠償之辯》，《知識產權》2013年第3期。
[25]參見溫世揚、邱永清:《懲罰性賠償與知識產權保護》，《法律適用》2004年第12期。
[26]數據來源:國家知識產權發展研究中心《2012年全國知識產權發展狀況報告》，http : / /www . sipo . gov . cn/ztzl/ywzt/zlwzn/2012qgzscqfzzkbg. pdf,最后訪lbJ口期:2014年4月10口。
[27]數據來源:世界知識產權組織《2013年全球創新指數報告》，http: llwww. sipo. gov. cn/yw/2013/201307/
t20130705_806091.htm1,最后訪IpJ口期:2013年8月14口。
[28]孔祥俊:《知識產權法律適用的基本問題:司法哲學、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，緒論。
[29]參見和育東、石紅艷、林聲燁:《知識產權侵權引人懲罰性賠償之辯》，《知識產權》2013年第3期。
[30]參見張廣良:《懲罰性賠償并非破解中國知識產權保護難題的良策》，《中國專利與商標》2012年第1期。
[31]參見溫世揚、邱永清:《懲罰性賠償與知識產權保護》，《法律適用》2004年第12期。
[32]參見陳富聰:《美國懲罰性賠償金的發展趨勢—改革運動與實證研究的對峙》，《臺大法學論叢》1997年(第27卷)第1期。
[33]參見陳富聰:《美國懲罰性賠償金的發展趨勢改革運動與實證研究的對峙》，《臺大法學淪叢》1997年(第27卷)第1期。
[34]例如，聯邦最高法院在Farm Mutual v. Campbell [538U.S. 408 (2003)] and BMW ofNorthAmerica v. Gore[517 U . S. 559(1996)」兩個判例中闡述了懲罰性賠償的限制條件。See Goldstein, Lori, Supreme Court Sanctioned Limits on Punitive Damages Do Not Apply to Statutory Damages in Copyright Infringement Actions, Intellectual Property and Technology Law Journal, 2004Vo1.16,No.8.pp.15一16
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