隨著我國移居海外工作和生活的公民越來越多，實踐中出現了一些外國專利或專利申請的權利人為中國公民的情況。通常這些發明由他們在海外完成，他們由于要遵守當地法律或考慮遞交程序上的便利選擇在當地首次遞交。當中國國籍的權利人將外國專利及專利申請轉讓外國公司（下稱中轉外）并進入中國時，國家知識產權局在審查實務中會根據《專利審查指南》相關條款，要求權利人出具對這些外國專利或專利申請的技術出口許可證。筆者此文意在對于審查外國專利或專利申請的技術出口許可證的合理性進行探討。
法律法規的適用
根據我國專利法第十條，“中國單位或者個人向外國人、外國企業或者外國其他組織轉讓專利申請權或者專利權的，應當依照有關法律、行政法規的規定辦理手續?！边@里所述的“法律、行政法規”包括對外貿易法和《技術進出口管理條例》。
《技術進出口管理條例》第二條規定，本條例所稱技術進出口，是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內，或者從中華人民共和國境內向中華人民共和國境外，通過貿易、投資或者經濟技術合作的方式轉移技術的行為。前款規定的行為包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移。
我國專利法第十條規定的字面雖然強調轉讓行為的主體依據國籍判斷，但其引用的法規則強調的是行為的地域問題，即涉及行為是否為一種跨境行為。后者應該理解為對我國專利法第十條字面含義的必要補充。
根據《專利審查指南》第一部分第一章第6.7.2.2節第（3）（ii）項的規定，“對于發明或者實用新型專利申請（或專利），轉讓方是中國內地的個人或者單位，受讓方是外國人、外國企業或者外國其他組織的，應當出具國務院商務主管部門頒發的《技術出口許可證》或者《自由出口技術合同登記證書》，或者地方商務主管部門頒發的《自由出口技術合同登記證書》，以及雙方簽字或者蓋章的轉讓合同?！睂τ赑CT中國國家階段申請，見《專利審查指南》第三部分第一章第5.10.1.2節，適用上述規定。因此即使外國局受理的PCT國際申請進入中國時，如果進入中國的申請人的權利由國際階段指定的申請人轉讓所得并且符合中轉外的情形，申請人需要提交技術出口許可證。
《專利審查指南》作為部門規章是受我國專利法第十條限制的下位法規。根據我國專利法第十條，發生中轉外的情形時，應當辦理有關法律、行政法規規定的具體手續。我國專利法第十條引用的《技術進出口管理條例》規定技術出口的行為要件必須為境內技術向境外轉移。所以只有符合這個要件的專利或專利申請權轉讓行為為適用行為，需要辦理技術出口許可的相關手續。
如果外國專利或專利申請發生了《專利審查指南》規定的中轉外的情形，依據《技術進出口管理條例》規定，審查員首先需要確定外國專利或專利申請是境內還是境外完成的技術，僅對于境內完成的要求申請人出具技術出口許可證。但由于《專利審查指南》并沒有在這方面進行明確規定，導致審查員在實踐中通常不進行這方面的審查，直接要求權利人出具技術出口許可證。而申請人由于相關知識的缺乏，通常會依據審查意見準備文件，容易帶來其它相關的法律問題。
法律救濟的思考
從我國專利法第二十條第1款可以看出，境內完成的技術到境外申請專利，必須獲得國家知識產權局向外國申請專利保密審查許可。所以，審查員可以通過檢索國家知識產權局向外國申請專利保密審查許可的記錄，來確定涉及中轉外的外國專利或專利申請是否為境內技術。如果是境內技術，要求申請人出具技術出口許可證。
我國專利法第二十條明確規定對違反第1款規定的專利申請，不授予專利權。所以如果涉及中轉外的外國專利或專利申請是境內完成，但國家知識產權局沒有向外國申請專利保密審查許可記錄的，審查員應該直接將其駁回，而不是要求申請人出具技術出口許可證。即使授權，根據《專利法實施細則》六十五條，通過后續無效宣告程序，權利也將會被自始無效。
綜上所述，如果外國專利或專利申請是境外技術，不符合辦理技術出口許可證的條件，申請人無法獲得技術出口許可證；如果是境內技術，必然經由國家知識產權局向外國申請專利保密審查許可，審查員可以確認后要求申請人出具技術出口許可證；如果是境內技術，而沒有國家知識產權局向外國申請專利保密審查許可去國外申請的，審查員應該直接將其駁回，而不再要求申請人出具技術出口許可證。
由于我國專利法引入了《進出口管理條例》，為了法律的一致性不在實踐中出現偏差，《專利審查指南》有必要更加細化規定，明確規定對于涉及中轉外的外國專利或專利申請進行審查時，首先要確定是境內技術，才可以要求申請人提供技術出口許可證。（代麗榮）
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