衍生軟件受保護嗎？看看這起涉開源軟件二次開發著作權糾紛案

　　開發者在開源軟件基礎上生成新的軟件，但未按開源許可協議《GNU通用公共許可（版本2）》（英文為GNU General Public License，ver-sion2，下稱GPLv2協議）的約定公開其源代碼，這種情況下是否可以主張其擁有軟件著作權并向他人發起訴訟？對此，業界一直以來存在較大爭議。近日，最高人民法院（下稱最高法院）在一起案件中對該問題給出了明確結論：基于開源軟件二次開發形成的軟件，即使權利存在瑕疵，也可以就其中擁有獨創性的部分主張權利。

　　在該案中，網經科技（蘇州）有限公司（下稱網經公司）以侵犯軟件著作權為由，將浙江億邦通信科技有限公司（下稱億邦公司）、蘇州啟奧網絡科技有限公司（下稱啟奧公司）、劉某、吳某、謝某等起訴至江蘇省蘇州市中級人民法院（下稱蘇州中院），并索賠300萬元。蘇州中院一審判決億邦公司等賠償網經公司50萬元，億邦公司等不服，提起上訴。最高法院于近日作出終審判決，駁回上訴，維持原判。

　　網關軟件引發糾紛

　　網經公司自2009年起陸續投入數千萬元研發經費，完成了一款名稱為“OfficeTen”的融合通信智能網關產品。內置于該產品中的軟件“Offi-ceTen1800”（下稱涉案軟件）是網經公司基于開源框架OpenWRT二次開發而成，該軟件于2013年取得國家版權局頒發的著作權登記證書。

　　劉某、吳某曾是網經公司員工，分別在網經公司擔任硬件工程師、嵌入式工程師，二人在職期間均為“Offic-eTen”產品研發團隊的重要成員。網經公司與劉某、吳某均簽訂了勞動合同與保密協議。后劉某、吳某各自從網經公司離職。

　　2015年12月，網經公司在參加招投標時發現，億邦公司用于投標的同類產品存在侵權嫌疑，遂展開調查。證據顯示，吳某將其掌握的涉案軟件源代碼提供給了啟奧公司，使得啟奧公司在數月時間內就完成了與涉案軟件高度相似的類似軟件（下稱被訴軟件），而被訴軟件是專門用于億邦公司生產的網關產品的嵌入式軟件，億邦公司在市場上公開銷售相應的網關產品，并直接在各類招標中與網經公司發生競爭關系。

　　經專業鑒定機構鑒定，涉案軟件與被訴軟件中非開源源代碼的相同率高達90.2%，二者構成實質性相似，且被訴軟件中存在多個專屬于網經公司的特殊標記。

　　最終認定被告侵權

　　2018年7月，網經公司以億邦公司等多名被告涉嫌侵犯軟件著作權為由，向蘇州中院提起訴訟，請求判令上述被告停止侵權、共同賠償網經公司經濟損失及維權合理費用共計300萬元，并由億邦公司在其官方網站刊登聲明為網經公司消除影響。

　　億邦公司等被告均否認侵權，其主要抗辯理由為：涉案軟件源代碼是在開源框架OpenWRT的基礎上進行的開發，而OpenWRT作為一款開源框架，受到GPLv2協議的約束，而網經公司并未按該協議約定將“Offi-ceTen1800”源代碼開源，因此，網經公司并不享有軟件著作權，也無權指控他人侵犯其著作權。

　　蘇州中院經審理認為，只是調用開源產品或者基于開源產品之上進行的二次開發，開發者付出創造性勞動足以構成獨立作品的，則開發者享有自己的著作權。根據GPLv2協議的相關規定，GPLv2協議的許可客體是在 GPLv2協議許可下批準的受著作權保護的程序以及基于該程序的衍生產品或修訂版本，但不能簡單認為與該程序相關的所有軟件就必須開源。據此，蘇州中院認定億邦公司等侵權行為成立，判令億邦公司、啟奧公司立即停止侵權，賠償網經公司經濟損失及合理費用共計50萬元，億邦公司在其官網刊登聲明以消除影響。

　　一審宣判后，億邦公司和啟奧公司不服，向最高法院提起上訴。

　　最高法院經審理于近日作出終審判決，駁回了億邦公司和啟奧公司的上訴請求，維持原判。最高法院認為，在OpenWRT系統軟件權利人并非該案當事人情形下，基于合同相對性原則，該案不宜對涉案軟件是否全部或部分受GPLv2協議約束、網經公司是否違反GPLv2協議以及網經公司是否因此需承擔任何違約或侵權責任等問題進行審理。退而言之，即便假定網經公司因違反GPLv2協議導致涉案軟件存在權利瑕疵，該假定瑕疵亦不影響網經公司在該案中針對被訴行為尋求侵權救濟。

　　最高法院在判決中特別指出，在軟件尚未被開源、該軟件著作權人認為其軟件不受GPLv2協議約束、被訴侵權人則依據GPLv2協議提出不侵權抗辯的侵權糾紛中，軟件開發者自身是否違反GPLv2協議和是否享有軟件著作權，是相對獨立的兩個法律問題，二者不宜混為一談，以免不合理地剝奪或限制軟件開發者基于其獨創性貢獻依法享有的著作權。但是，此案最終認定被訴行為構成侵權并支持網經公司部分訴請，并不表明網經公司將來在潛在的違約和/或侵權之訴中可免予承擔其依法應當承擔的違約和/或侵權責任。

　　合理保護促進發展

　　針對終審判決結果，網經公司代理人、北京德恒（蘇州）律師事務所律師呂成偉在接受本報記者采訪時表示，這是一起廣受計算機軟件相關行業關注的案件?！笆褂玫谌介_源代碼進行二次開發的情況已經非常普遍，而對于何種情形下二次開發的源代碼不會受到GPL代碼的傳染，是一個在全世界范圍內都很難講清的問題；如果僅僅因為存在這種爭議就不允許二次開發的企業針對侵權行為維權，不利于維護軟件行業供應鏈、產業鏈的安全與穩定。該案的妥善處理，合理界定了開源代碼權利人與軟件二次開發者的權利邊界，平衡了各方利益，具有很好的指引示范作用?！眳纬蓚ケ硎?。

　　億邦公司、啟奧公司代理律師均拒絕了本報記者的采訪。

　　西南政法大學副教授牟萍在接受本報記者采訪時表示，開源軟件仍以承認軟件作品的著作權歸作者享有為前提，不過是一種著作權許可的特殊形式而已。最高法院此次判決與之前的案例相比，最大的不同在于，即使假定軟件著作權人在開源問題上存在一定的瑕疵，亦應當給予相應的著作權保護。而權利人因未開源而可能侵犯到在先著作權人利益的，則是相對獨立的另一個法律問題，應另案處理，而不能成為被告據以未侵權抗辯的理由。這一方面允許未開源的權利人針對侵權行為進行維權，另一方面也強調，對于其未開源的行為，在先著作權人依舊可以進行維權。

　　牟萍認為，此案判決的后續影響，將會提升我國軟件從業者在使用開源軟件時對著作權的保護意識，以及影響從業者對相應行為后果的預判，同時，將有利于規范開源軟件的商業化市場秩序，提升以開源軟件為基礎的軟件創新力度。此外，還會促進開源軟件規劃的完善。