閱讀提示：近年來，因藝人之間造型和舞蹈動作相似而引發的抄襲之爭時有發生，從而引發了藝人造型和舞蹈動作是否受版權保護，以及如何判斷是否構成抄襲的討論。本文作者認為，藝人的造型和舞蹈動作是否受版權保護，主要看其是否屬于獨創性的表達，是否屬于版權保護的作品。關于是否構成抄襲，主要看是否符合“接觸+實質性相似”的侵權判斷標準。
近期，某藝人的服裝造型和舞蹈動作等被有些網友指責與他人相似而引發抄襲之爭。對此，該藝人相關方表示，藝人造型、舞蹈動作等，均是委托專業的第三方進行設計、編排，都是原創。其實，關于藝人造型和舞蹈動作抄襲的爭論時有發生。筆者認為，藝人之間造型和舞蹈動作的相似是否構成抄襲，不能簡單從兩者是否構成相似來認定，而是要從造型和舞蹈動作是否構成受保護的作品、是否符合版權侵權的構成要件、是否能夠免責等方面來具體分析。
是否屬于獨創性的表達
藝人的造型和舞蹈動作是否屬于獨創性的表達，是否屬于受版權保護的作品，是藝人的造型和舞蹈動作是否能夠獲得版權保護的前提條件。根據我國著作權法實施條例的規定，美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。如果藝人的造型具有獨創性，體現了設計者的獨特設計和選擇，構成表達，那么，該造型就屬于著作權法意義上的美術作品。如在此前的盤子女人坊公司“白蛇緣起·寶青坊主”攝影作品侵權一案中，終審法院認為，雖然權利作品與被訴侵權作品的拍攝模特不同、呈現姿勢不同，但在背景、服裝、發型、發飾上基本相同，在此種情況下，被訴侵權作品再現了權利作品的表達，不同之處未體現出被告的獨創性勞動，從整體上看是對權利作品的剽竊和抄襲。
舞蹈作品，是指通過連續的動作、姿勢、表情等表現思想情感的作品。舞蹈作品一般是由單一舞蹈動作、舞蹈動作的組合和銜接、舞蹈片段組成，最后形成整個舞蹈作品。舞蹈作品的獨創性主要體現在對舞蹈動作的設計、編排和銜接上，而舞蹈中的人物造型、音樂、服裝、舞美、燈光也可以與人體動作結合，表達特定的主題和思想情感。如果藝人的舞蹈在動作的設計、編排、銜接上符合著作權法關于獨創性表達的要求，那么該舞蹈就構成著作權法意義上的舞蹈作品。如果舞蹈中為表達特定主體和思想情感的人物造型、音樂、服裝、舞美、燈光，同樣構成獨創性表達的，其也應受到版權保護。
是否符合侵權構成要件
藝人的造型和舞蹈動作之間的相似是否屬于侵權，主要看這種相似是否符合版權侵權構成要件。在版權侵權的認定上，一般采用“接觸+實質性相似”的原則。接觸相對比較容易認定，主要看侵權人是否有接觸在先作品的可能。比如，在先作品是否已經公開發表；在先作品未發表的，雙方之間是否存在過投稿、合作洽談或其他接觸在先作品的機會。判定版權侵權的難點在于實質性相似的認定。這里的實質性相似是表達的實質性相似，雖然有些作品之間看起來非常相似，但相似的部分是創意而不是表達，這就不構成版權侵權。另外，如果作品之間相似的部分是不受版權保護的公共領域的元素，那么也不構成版權侵權。
因此，在認定實質性相似時，首先，必須排除思想、創意相似的部分，因為版權保護的是表達而不是思想。比如造型或舞蹈的某一主題就屬于思想，這個思想往往需要具體的表達來體現。其次，在比對表達是否實質性相似時，要剔除屬于公有領域的元素。比如拍照時簡單的“比心”等造型就屬于公有領域的元素。再次，要剔除唯一表達或有限表達的部分。如果一種思想的表達只有一種或非常有限的表達方式，那么這種表達就不受版權保護。比如，要描述太陽的運行，采用“太陽東升西落”的表述，就屬于唯一表達或有限表達。最后，還要剔除必要場景的部分。比如拍攝以籃球運動員為主題的電影時，更衣室、訓練場、比賽場，以及人物與教練、隊友的相關場景，都屬于必要場景。只有在剔除上述元素后，藝人造型和舞蹈動作在表達上構成實質性相似的，才可能被認定為侵權。
委托創作能否免責
如果侵權作品系委托第三方創作時，那么委托人能否免責呢？在上述爭論中，某藝人的粉絲就認為，其造型、舞蹈動作等，均是委托專業的第三方進行設計、編排，并要求第三方簽署了保證原創的相關條款。但實際上委托第三方創作以及與第三方簽署原創保證條款的事實，并不能保證委托方就委托創作的侵權作品無需對被侵權人承擔任何法律責任。
委托創作合同，雖然名義上是委托，其實這類合同更接近于民法典中的承攬合同，委托人是否需要對委托創作的侵權作品對外承擔責任，主要取決于委托人在委托創作過程中是否存在過錯。盡管委托方與受托第三方簽訂了原創保證條款，但如果委托方在委托創作過程中，沒有盡到合理的注意義務或實際參與了創作過程，知道或應當知道侵權行為的存在，那么委托人仍應就委托創作的侵權作品對外承擔侵權責任。只是委托人在對外承擔侵權責任后，可以根據合同向受托第三方主張違約責任并追償。
在委托創作過程中，由于委托創作的作品一般需要委托方的最終確認，在這種情況下，委托方往往會被認定為參與了創作的過程，共同創作了侵權作品，故需對被侵權人承擔侵權責任。對于知名度比較高的被侵權作品，委托人就具有更高的注意義務。如果委托人沒有盡到注意義務，也可能需對被侵權人承擔侵權責任。
在司法實踐中，由于委托創作作品的版權往往約定歸委托人享有，委托人是委托創作作品的實際使用者和收益人，因此，委托人就委托第三方創作的侵權作品對被侵權人承擔侵權責任的風險還是比較大的。為避免或降低類似的法律風險，當委托人委托第三方進行創作時，除了在合同中約定保證獨創性和知識產權不侵權及違約責任條款外，在實際的委托創作過程中，委托人要盡可能地盡到合理的注意義務，加強對創作過程的監督，了解和核實創作素材或內容的來源。對于受托第三方在委托創作作品中使用的相關素材和內容，特別是具有較高知名度的權利作品，一定要讓受托方出具已經獲得權利人許可的授權或證明，以避免或降低版權侵權的法律風險。
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來源：中國知識產權咨訊網
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