論懲罰性賠償在知識產權法中的引進及實施（二）

僅實行填平原則無法充分實現賠償制度功能

　　毫無疑問，我國知識產權訴訟中法定賠償大量使用、賠償數額偏低的情況嚴重損害了知識產權人的利益，挫傷了知識產權權利人維權的積極性。導致這一現象的原因固然是多方面的，但其中的一個重要原因是現行知識產權賠償原則的不合理。

　　首先，填平原則在知識產權法中的適用存在天然缺陷。我國民事法律制度深受德國法影響，民事責任的承擔方式以恢復原狀為主，民事責任中的賠償以填平原則為準則。然而，填平原則在知識產權法中難以得到完全實現。填平性賠償的理念是完全、正好地補償權利人的損失，同時削平侵權人的非法獲利，試圖讓權利人和侵權人的財產狀況恢復到侵權發生前的狀態。因此，一方面，侵權人當然必須被完全剝奪因侵權行為而獲得的不法利益，否則即縱容了侵權行為；另一方面，權利人也不被允許從賠償中獲利，否則即構成不當得利，鼓勵了好訟行為。但是，在侵犯知識產權案件中，權利人的損失和侵權人的非法獲利幾乎總是不相等。侵權人因為既沒有付出開發知識產權所需要的人力、物力、財力，也沒有支付知識產權許可費用，因此，侵權人生產、銷售侵權產品的成本一般明顯低于權利人的產品成本。但侵權人常常采取低價取勝的策略，其侵權產品的價格和利潤也往往明顯低于權利人產品的價格和利潤。例如在李清假冒注冊商標一案中，李清因一審被判處2151萬元的罰金而引起社會關注。該罰金是依據其侵權羊絨衫的標價也即正品羊絨衫市場價的一半來確定的。而事實上李清銷售所有侵權羊絨衫的總收入不過6萬余元，獲利更僅有1萬元。(29)可見，銷售相同數量的商品，侵權人的銷售收入和利潤常常遠遠低于權利人。所以，在絕大多數情況下，填平性賠償不可能在填平權利人損失的同時削平侵權人的非法獲利。一般而言，賠償如果填平了權利人的損失，那么勢必超出了侵權人的非法獲利，對侵權人而言，該賠償即具有懲罰性；如果僅削平了侵權人的非法獲利，則不足以填平權利人的損失。

　　其次，實行填平原則無法給予權利人充分的保護。如前所述，權利人的損失往往大于侵權人的非法獲利。且不說由于權利人一般很難證明其實際損失及其與侵權行為之間的聯系，因此在中國司法實踐中極少根據權利人的損失來確定賠償，即使在那些根據權利人的損失來確定賠償的案件中，權利人也無法得到充分賠償。填平原則下的我國知識產權法僅支持對權利人的直接損失進行賠償，即對權利人因為侵權行為所直接導致的銷售量和利潤的減少進行賠償。而事實上侵權行為給權利人帶來的損失是多方面的和長期的，遠不止于當時銷售量的減少。例如，侵犯知識產權行為經常會損害知識產權人及其產品的商譽。假冒商標行為會減損商標權人的商譽這一點不言而喻；侵權產品的較低價格和較低的質量也可能會對著作權人和專利權人的商譽造成傷害。因此，不僅在司法實踐中，一些國家和地區的法官在確定賠償數額時會考慮侵犯知識產權行為對權利人商譽的損害程度，有的國家和地區更直接在立法中明確支持對受損的商譽進行賠償。如我國臺灣地區“商標法”第64條第2項規定：“商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當之金額?！逼洹皩＠ā币苍飨嗤幎?。(30)在專利權人證明其商譽受損的案件中，法官均依職權授予了商譽損害賠償金。(31)侵犯知識產權行為對權利人的另外一項重要損害是商機損失。知識產權制度被看作是促進創新、增強競爭力的重要手段，是因為知識產權人的權利建立在創新的基礎上。(32)反過來，知識產權制度又從法律角度鞏固了權利人在市場競爭中的優勢地位。競爭中的優勢地位給權利人帶來的不僅僅是對開發知識產權產品所支付成本的補償以及合理的利潤，而且可以使得權利人有能力投入新的知識產權產品開發以及擴大再生產等，從而有可能保持并擴大其市場競爭優勢。而侵權行為使得權利人不能獲得合理的利潤甚至彌補研發成本，保持和擴大市場競爭優勢將大受影響。在極端情況下，猖獗的侵權行為甚至會擠垮一個企業。因此，僅僅賠償直接損失，不能彌補權利人因侵權而遭受的損害。而侵權人的非法獲利常常更低于權利人的實際損失。正如二十世紀?？怂闺娪肮驹谂c北京先科激光商場的著作權訴訟中所稱，“(被告)實施侵權行為，嚴重妨害、遲滯了原告的作品合法進入中國市場，使原告在相當長的時期內，在市場競爭優勢上受到損失。此種損失是實際的、現實的，競爭優勢的喪失或削弱，直接意味著原告可得利益的喪失或減少。這種損失遠非被告非法獲利所能抵償?！?33)損失得不到足夠的補償，訴訟耗時費力且結果難以預測，導致我國知識產權權利人對知識產權制度缺乏信心，在遭受侵權時常常對維權持十分消極的態度。根據國家知識產權局的調研，中國約有30%的專利權人被侵權，其中僅有10%的權利人采取了維權措施。(34)

　　　最后，填平性賠償對侵權人不具備足夠的威懾力。在現行知識產權賠償制度下，無論以哪種方式確定賠償額，都難以阻卻、遏制侵權人。如前所述，根據權利人的損失來確定賠償額的案件極少。如以侵權人的非法獲利來確定損害賠償額，如果權利人能夠提供充分證據的話，則侵權人在敗訴之后最多損失其從侵權行為中獲得的利益。如果以知識產權許可費的倍數來確定賠償額，侵權人最多只需支付許可費的三倍。而事實是，該種計算方式很少得到采用；即使獲得采用，也僅是許可費的一倍。在這種情況下，侵權人最壞的結果無非是支付本來就應該支付的知識產權許可費。如果是由法官酌定賠償，即以法定賠償的方式來確定賠償額，則侵權人所需承擔的賠償責任是最高50萬元或100萬元。(35)這個數額在很多案例中都低于侵權人的非法獲利。這一點可以從很多案件中的被控侵權人拒絕提交非法獲利證據、任由法官酌定賠償數額這一事實中得到印證。(36)綜上所述，在填平性賠償原則下，侵權人侵犯知識產權的最壞結果無非是支付本該支付的許可費，或者失去本不該得到的非法獲利。而如果不被發現或者權利人不能獲得足夠證據，則侵權人即可免費或者低價享受他人的知識產權。而事實上，侵權行為被發現的幾率并不高，再加上訴訟具有諸多不確定因素，抱有僥幸心理的侵權人在如此低的侵權成本下肆意妄為、侵犯知識產權的現象如此普遍就不足為奇了。（作者：羅莉，中國人民大學法學院）