中國商標保護理論的最新發展

中國現代的《商標法》頒布于1982年8月，于1983年3月開始實施。1992年曾經做過一次修訂，主要是增加了關于服務商標的注冊和保護。到了2001年，中國為了加入世界貿易組織，又依據TRIPS協議修改了《商標法》，主要是強化了商標保護的民事和行政措施。應該說，中國制定《商標法》，于1992年和2001年修訂《商標法》，主要是為了與國際規則接軌，對于商標保護的實踐中出現的問題關注不夠。到了2013年8月修訂《商標法》，則著力解決了近年來商標注冊和商標保護中的一些重大問題。

商標是指示商品或者服務來源的標記，其作用是將不同的市場主體所提供的商品或者服務區別開來，方便消費者通過商標購買相應的商品或者服務。按照中文的字面含義，“商標”應當是指商業活動中使用的標記。按照英文的“trademark”，也應當是使用于“trade”之中的“mark”或者標記。事實上，從商標的定義來看，相關的標記只有使用在實際的商業活動中，才可以起到指示商品或者服務來源的作用。

然而，就是這樣一個不言自明的概念，在中國的實踐中卻出現了一些偏差。第一，受到行政主導的注冊理論的影響，在很多人的觀念中，只有獲準注冊的商標才可以叫做商標，沒有申請和獲準注冊的商標則不屬于“商標”。第二，只要申請和獲準了行政機關的注冊，就可以稱之為“商標”。至于相關的“注冊商標”是否實際使用，似乎并不重要。與這兩個偏差相對應，就出現了數額巨大的“注冊商標”。例如，根據國務院新聞辦公室的消息，2014年國家工商行政管理總局商標局受理商標注冊申請222.8萬件，連續十三年居于全球之首。截止2014年底，中國的有效商標注冊量839萬件。據估計，2015年全年的注冊申請量是280萬件，有效商標注冊量為1000萬件。

對于如此巨大的商標注冊申請量和有效注冊商標的保有量，我們可以提出一系列疑問。例如，在每年二百多萬件的商標注冊申請中，有多少件是申請者已經使用或者準備使用在商業活動中的商標？又如，在目前大約1000萬件的有效注冊商標中，有多少件是實際使用在商業活動中的商標，又有多少件不過是躺在商標注冊簿上的“標記”？至少在筆者看來，每年二百多萬件的商標注冊申請中，有相當一部分是根本沒有打算在商業中使用的“標記”；在大約1000萬件的有效注冊商標中，也有相當一部分是從來沒有使用在商品或者服務上的“標記”。顯然，這些申請注冊的“標記”或者獲準注冊的“標記”，不屬于商標法意義上的商標。

其實，中國《商標法》從一開始就沒有忽略商標的實際使用。例如，1982年《商標法》第4條規定，企業、事業單位和個體工商業者，對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請注冊。又如，2013年修訂的《商標法》規定：“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊?！卑凑者@個規定，只有使用在相關商品上的商標，或者準備使用在商品或者服務上的商標，才可以申請和獲得注冊。

為了解決商標注冊中出現的偏差，2013年修訂的《商標法》以多個條文強調了商標的使用。例如，第8條規定任何能夠將市場主體的商品或者服務與他人的商品或者服務“區別開的標志”，可以注冊為商標。又如，第48條規定了商標使用的定義：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為?！痹偃绲?4條規定，在侵權訴訟中，注冊商標所有人應當提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。如果不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。此外，第59條還規定，商標注冊人申請商標注冊以前，他人已經在同一種商品或者類似商品上使用相同或者近似的商標，并且有一定的影響力的，可以繼續使用，必要時應當附加區別標識。

從某種意義上說，中國2013年修訂《商標法》，強調商標的實際使用，終于使得《商標法》回歸到了商標保護和商標注冊的起點?；蛟S我們可以說，中國《商標法》自1982年頒布以來，一直沒有忽略過商標或者注冊商標的使用。只是由于很多人認識上的原因，才忽略了商標的實際使用。在目前情況下，如何防止市場主體將從來不打算使用的標記注冊為“商標”，如何剔除那些數量巨大的“注冊標記”，仍然是商標注冊部門應當著力解決的一個問題。

商標是由文字、字母、數字、圖形、色彩、三維標志、聲音、氣味等要素構成的。按照《商標法》的規定，只要具有顯著性，可以指示商品或者服務的來源，就有可能獲得商標注冊。中國2001年修訂的《商標法》，依據TRIPS協議規定，所有的可視性標志，只要能夠指示商品或者服務的來源，都可以注冊為商標。到了2013年修訂《商標法》則刪除了“可視性”的要求，成為“任何標記”，包括聲音都可以注冊為商標。

商標的本意是商業活動中使用的標記。隨著商標的實際使用，就有了消費者對于某一商標所標識的商品或者服務的積極評價。這就是商標所承載的商譽。某一具體的商標，只有在與特定的商品或者服務聯系在一起，并且提供給市場上的消費者的時候，才有可能獲得消費者的積極評價，從而積累和增加與之相關的商譽。而商標所有人，為了積累和增加自己商標所體現的商譽，也必須采取各種各樣的措施。例如，積極從事技術創新，使用大量的專利技術和非專利技術，提高產品的質量、性能，降低產品的成本，從而贏得消費者的青睞。又如，在市場上投放大量的廣告，宣傳自己的商標和與之相關的商品、服務，或者采取某種獨特的營銷方式，讓消費者和社會公眾認可自己的產品或服務等。事實上，正是通過這樣的一系列創造性智力活動，某一商標及其與之相關的商品或服務，才獲得了消費者的積極好評。從這個意義上說，商業標記所承載的商譽，包括商譽的獲得和增長，本身就是一系列創造性智力活動成果的結晶。

事實上，商標權作為一種財產權，就是商標所有人對于商標所承載的商譽所享有的權利。商標權作為一項財產性權利，只能來自于商標的實際使用和由此而產生的商譽。至于《商標法》和《反不正當競爭法》對于商標的保護，并不是對于標記本身的保護，而是對于商標所承載的商譽的保護。在這方面，《商標法》和《反不正當競爭法》不僅保護了商標及其所承載的商譽，而且維護了正常的市場競爭秩序。即他人不得在造成消費者混淆可能性的意義上，使用相同或者近似的標記。

從商標與商譽的關系來看，商標注冊與商譽的獲得無關。商標注冊是一種行政行為，其作用是公示有關的商標已經為他人使用，或者即將為他人使用。一件已經使用的商標，不會因為獲準注冊而增加該商標所承載的商譽。一件尚未使用的商標或者標記，也不會因為獲準注冊而從無到有地產生商譽。與此相應，行政主管部門就商標注冊申請所從事的受理、審查和核準注冊的行為，都與商譽或者財產權的獲得沒有關系。那種認為商標注冊就是授予財產權的說法，顯然是忽視了商標的使用以及商標所承載的商譽。而且，這種說法還可能引申出另外一個荒誕的結論，即商標注冊部門是一個財產權的授予機構。

當然在另一方面，商標所有人通過商標注冊又可以獲得一系列好處。由于這些好處是通過商標注冊程序獲得的，可以稱之為“程序性權利”，從而不同于商標所有人就商譽所享有的“財產性權利”。根據中國《商標法》和其他法律法規，申請和獲準注冊，對于商標所有人有以下的一些好處：

第一，無論注冊商標實際使用的范圍有多大，可以推定商標所有人獲得了全國范圍內有效的權利。

第二，提供尚未實際使用的商標的注冊。

第三，注冊商標有可能獲得反淡化的保護。

第四，商標注冊五年后成為不可撤銷的注冊商標。

第五，商標注冊成為轉讓和許可的證據。

第六，注冊商標在侵權訴訟中可以獲得更多的法律救濟，例如訴前的責令停止侵權、法定賠償和懲罰性損害賠償。

第七，注冊商標可以獲得刑事救濟。

第八，注冊商標可以獲得海關保護。

就一件注冊商標而言，將商標所有人的權利劃分為“財產性權利”和“程序性權利”，對于理解商標注冊在商標保護中的地位和作用，具有非常重要的意義。其中的財產性權利來自于商標的實際使用，是一項基礎性的權利。其中的程序性權利，來自于商標局的注冊，是一種附屬于財產性權利的權利。按照這樣的劃分，程序性權利只有與財產性權利結合在一起的時候，才具有法律上的意義。單獨存在的程序性權利，是一種沒有實際意義的權利。在這方面，我們可以將注冊商標所有人享有的財產性權利稱之為“皮”，將注冊商標所有人通過注冊而獲得的程序性權利稱之為“毛”?！懊敝挥懈街凇捌ぁ敝喜庞幸饬x。而那些不能附著于“皮”之上的“毛”，則是沒有意義的。中國的成語“皮之不存，毛將焉附”，所揭示的正是這樣的道理。

按照世界各國的商標法律制度，商標侵權的標準是消費者混淆的可能性。顯然，這個標準是由商標所承載的商譽決定的。具體說來，某一商標可以指示商品或者服務來源的范圍，通常也就是該商標所承載的商譽的范圍。如果其他市場主體將相同或者近似的標記使用在相關的商品或者服務上，其目的顯然是為了利用他人商標所承載的商譽，讓消費者誤認為自己所提供的商品或者服務來源于他人。通常所說的“傍名牌”或者“搭便車”，就是指不正當地利用了他人的商譽。

然而在相當長的時間里，中國《商標法》關于商標侵權的標準是，將相同或者近似的標志，使用在同類或者類似的商品或者服務上。與這個規定相對應，行政執法機關和法院在處理商標侵權糾紛中，也總是把分析的重點放在了雙方當事人的商標是否相同或者近似，使用的商品或者服務是否同類或者類似。應該說，這種分析的結果，絕大多數都是消費者混淆的可能性。然而在個別案例中，盡管存在商標的近似和商品的類似，但不會有消費者混淆的可能性。在這種情況下認定侵權，顯然有失商標保護的宗旨。所以在相當長的時間里，中國的學術界一直主張，應當在《商標法》中寫入消費者混淆可能性的侵權標準，將商標的相同、近似，商品或者服務的同類、類似，作為分析的手段，說明是否有混淆可能性的存在。

中國于2013年修訂《商標法》，終于在第57條中寫入了混淆可能性的侵權標準。根據規定，將相同的商標使用在類似的商品（服務）上，將近似的商標使用在同類或者類似的商品（服務）上，容易導致混淆的，認定為商標侵權。不過，這個規定仍然留下了一個遺憾，即在商標相同、商品（服務）同類的情況下，可以不必考慮混淆的可能性。事實上，即使商標相同、商品（服務）同類，由于各種因素，仍然有可能不構成侵權?？磥?，這個遺憾只能留待司法的判決，或者下一次的修訂法律去解決了。

除了確定混淆可能性的商標侵權認定標準，2013年修訂的《商標法》還進一步強化了商標的保護。例如，加大了法定損害賠償的力度，從原來的50萬元以下增加為300萬元以下。又如，規定了懲罰性損害賠償，對于惡意侵犯商標權，情節嚴重的，可以在原告損失、被告利益所得和許可使用費合理倍數的基礎上，確定一倍以上三倍以下的賠償數額。再如，明確了幫助侵權的規則，故意為他人的侵權行為提供便利條件，幫助他人實施侵權行為的，追究侵權責任。除此之外，還規定了舉證責任轉移的規則，即在原告主張和盡力舉證的前提下，由被告根據自己的賬簿、資料進行反駁。如果被告不提供或者偽造賬簿、資料的，法院可以按照原告的主張判定損害賠償。

中國關于商標保護的理論和實踐正在發生巨大的變革，其中的很多認識已經反映在了2013年修訂的《商標法》中。例如，強調注冊商標的使用，確定消費者混淆可能性的侵權標準，加大損害賠償的力度等。當然，還有一些問題應當進一步加以解決。

例如，如何防止市場主體將不打算使用的標記注冊為“商標”，如何剔除大量的從來沒有使用過的“注冊標記”，就是一個值得深入研究的問題。

又如，應當徹底落實消費者混淆可能性的商標侵權標準，即使是在商標相同、商品或者服務相同的情況下，仍然要考慮是否有消費者混淆的可能性。

再如，在法定損害賠償方面，是否可以設定一個最低賠償額度，2萬元或者3萬元以上，進而對潛在的商標侵權者構成威懾。

除此之外，對于商標的保護，除了《商標法》所涉及的注冊商標，還應當充分關注《反不正當競爭法》對于未注冊商標和商號的保護。目前，中國的《反不正當競爭法》正在修訂之中，國家工商行政管理總局提交國務院討論的修訂草案已經公開。關于未注冊商標和商號的保護，這個草案做出了與原有法律條文不太相同的規定，值得各界注意。

顯然，只有把《商標法》與《反不正當競爭法》結合起來，才有可能對商標，包括注冊商標和未注冊商標，提供全面和有效的保護。