商標案件中以著作權主張在先權利的判斷

——評析廣州市合生元生物制品有限公司與北京創盈科技產業集團有限公司等商標權無效宣告請求行政案

　　本案要旨

　　以著作權來主張在先權利的案件可以遵循以下判斷思路：首先，判斷當事人據以主張的圖案是否構成著作權法上的作品；其次，判斷當事人是其主張權利作品的著作權人或相關權利人；再次，判斷爭議商標申請人有接觸涉案作品的可能;最后，判斷爭議商標與當事人主張著作權的作品構成實質性相似。

　　案情

　　爭議商標為第7348621號商標，由漢字“安寶寶 母子平安 斯利安”、英文“IANBABY.COM”以及圖形構成，該商標由北京創盈科技產業集團有限公司（下稱創盈公司）于2009年4月23日提出注冊申請，并于2010年10月21日獲準注冊，專用期限至2020年10月20日，核定使用在第38類電視播放、信息傳送、計算機終端通訊、計算機輔助信息和圖像傳送、電子郵件、衛星傳送等服務上。

　　引證商標系第6692013號“合生元及圖”商標，由廣州市合生元生物制品有限公司（下稱合生元公司）于2008年4月29日提出注冊申請，并于2010年9月14日獲準注冊，專用權期限至2020年9月13日，核定使用在第42類生物學研究、化妝品研究等服務上。

　　2007年1月，廣東省版權保護聯合會出具作品登記證書。該證書載明：作品名稱合生元卡通形象設計，著作權人為廣州市合生元生物制品有限公司，作品完成日期2004年1月，作品登記日期2007年1月，作登字19-2007-F0021號。該證書后附有作品圖案。

　　2013年11月8日，合生元公司針對爭議商標向國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商標評審委員會）提出撤銷注冊申請。

　　隨后，合生元公司并向商標評審委員會提交的證據中有一份名稱為《MAMI SALON合生元好媽咪俱樂部》的雜志封面復印件，該封面印有“雙月刊 2004/12 第34期”，右下角印有兩個卡通人物，其中一個卡通人物的形象同涉案美術作品基本相同。

　　商標評審委員會作出第110244號裁定，認定：合生元公司主張爭議商標侵犯其在先著作權，但合生元公司主張享有著作權的作品與爭議商標未構成實質性相似，故爭議商標的申請注冊未構成根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第二次修正的商標法（下稱第二次修正的商標法）第三十一條所指“損害他人現有的在先權利”的情形。合生元公司無效宣告理由不成立。商標評審委員會裁定：爭議商標予以維持。

　　合生元公司不服第110244號裁定向北京知識產權法院提起行政訴訟，請求撤銷該裁定。

　　判決

　　北京知識產權法院經審理認為：合生元公司對涉案作品享有在先著作權，且涉案美術作品已于爭議商標申請日前公開發表。爭議商標中的圖形，與涉案作品相比較，在構圖、線條、人物形態等方面較為接近，已經構成實質性相似，故爭議商標的注冊已經損害了合生元公司作為涉案美術作品在先著作權人的相關權益，違反第二次修正的商標法第三十一條的相關規定。依照1990年10月1日起施行的《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）項、第（二）項之規定，判決：一、撤銷第110244號裁定；二、商標評審委員會重新作出裁定。商標評審委員會不服原審判決，向北京市高級人民法院提出上訴，請求撤銷原審判決，維持第110244號裁定。北京市高級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。

　　評析

　　該案爭議焦點在于合生元公司就涉案美術作品是否享有在先著作權及涉案美術作品與爭議商標是否構成實質性相似。

　　第二次修正的商標法第三十一條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標?！睂彶榕袛酄幾h商標是否損害他人現有的在先權利，一般以爭議商標申請注冊日為準。如果在先權利在爭議商標核準注冊時已不存在的，則不影響爭議商標的注冊。該案中，合生元公司主張其享有在先著作權，而著作權屬于第二次修正的商標法第三十一條規定的“在先權利”。

　　在商標授權確權案件中，以著作權來主張在先權利的案件可以遵循以下判斷思路：

　　首先，判斷當事人據以主張的圖案是否構成著作權法上的作品。按照我國著作權法的相關規定，文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式復制的智力成果稱之為作品。獨創性也稱原創性或初創性，指一部作品是經作者獨立創作產生的，是作者獨立構思的產物，而不是對已有作品的抄襲。只要具有一定程度的個性、創造性，作品中體現出了作者某種程度的取舍、選擇、安排、設計，就該認為具有獨創性。不應提高對作品獨創性的要求?！吨腥A人民共和國著作權法實施條例》第四條規定“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。該案中，合生元公司對涉案卡通兒童形象主張著作權，該卡通形象的構圖、設計已達到我國著作權法所要求的獨創性標準，故該卡通兒童形象為美術作品。

　　其次，判斷當事人是其主張權利作品的著作權人或相關權利人?！吨腥A人民共和國著作權法》第十一條規定：“著作權屬于作者，本法另有規定的除外。創作作品的公民是作者，由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：“當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據。在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證據除外?！痹摪钢?，合生元公司提交了該美術作品的著作權登記證書，該登記證書上所載明的時間早于爭議商標的申請注冊日，證載作品著作權人為合生元公司，且著作權登記的時間亦早于爭議商標申請注冊日，故在無相反證據的情況下，可以認定合生元公司是涉案美術作品的著作權人，可就該涉案美術作品主張相關權利。

　　再次，判斷爭議商標申請人有接觸涉案作品的可能。對于“接觸”的證明不只局限于以直接證據證明對方已實際接觸作品的情況，著作權人舉證證明對方有“合理的可能”接觸過權利人的作品的，也可以認定對方接觸了著作權人的作品。該案中，合生元公司提交了其將涉案美術作品使用于商品包裝及宣傳的證據，但上述證據為復印件，對其真實性無法確認。除此之外，合生元公司于2008年4月申請注冊的引證商標中已包含涉案美術作品，表明涉案美術作品在爭議商標申請日前已經公開發表，故爭議商標申請人有接觸涉案美術作品的可能。

　　最后，判斷爭議商標與當事人主張著作權的作品構成實質性相似。所謂實質性相似，即申請商標使用了與著作權人的作品相同或相近似的表達形式。判斷實質性相似時，需要首先將作品中屬于“思想”的抽象部分剔除，再將兩作品中雖然相同但又屬于公共領域的部分過濾，最后將剩下的部分加以對比，并結合作品的獨創性要求判斷是否構成實質性相似。該案中，涉案美術作品為一卡通兒童形象，爭議商標為卡通兒童形象與中、英文組合商標，比較兩個卡通兒童形象，均頭部較大，一手叉腰，另一手握拳上舉至耳旁，頭頂頭發稀少，左右腳做稍息狀分立姿態，臉部表情呈喜悅狀。雖兩個卡通兒童形象在服飾、正反方向等存在細微差別，但兩者在整體形象、外形輪廓、繪畫風格等方面存在高度相似，故爭議商標與涉案美術作品構成實質性相似。

　　綜上，在上述判斷標準和思路下，二審法院駁回上訴，維持原判。（樊雪 作者單位：北京市高級人民法院）